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Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes

Instance nº 2006-14

Examen du cadre de réglementation concernant les services de gros et la définition de service essentiel

Rapport de Michael Osborne
Le 6 septembre 2007

Affleck
Greene
Orr LLP

Affleck Greene Orr LLP a rédigé la version originale de ce document qui a été traduit par un tiers.

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Table des matières

I Résumé

II Introduction

A. Portée du présent rapport
B. Mes qualifications
C. Terminologie

1) « Installations essentielles »
2) « Doté d'installations »

III Cadre de réglementation

A. Loi sur les télécommunications de 1993
B. Instructions au CRTC

1) Caractère obligatoire des instructions
2) Instructions
3) Décret modifiant le cadre d'abstention locale

IV Les installations essentielles dans le droit canadien de la concurrence

A. Abus de position dominante

1) Position dominante
2) Pratique d'agissements anticoncurrentiels
3) Empêchement ou réduction sensible de la concurrence
4) Mesures correctives
5) Le refus d'accès à une installation essentielle constitue-t-il un agissement anticoncurrentiel?

B. Refus de faire le commerce

1) Produit en quantité insuffisante sur un marché
2) Entreprise sensiblement gênée
3) En raison d'une concurrence insuffisante
4) Conditions préalables à un redressement : conditions de commerce normales et quantités amplement suffisantes
5) Effet défavorable sur la concurrence
6) Recours
7) L'article 75 est-elle une disposition relative aux installations essentielles?

C. Choix d'instances

V Définir le terme « installations essentielles » pour les besoins de la réglementation des télécommunications

A. Définitions antérieures établies par le CRTC

1) Examen du cadre de réglementation
2) Décision relative à la concurrence locale
3) Décisions ultérieures

B. La définition du Commissaire de la concurrence

1) Les notions présentées dans la définition
2) Exigence en matière de position dominante sur le marché en aval
3) Les interprétations strictes et moins concluantes de la notion de non-reproductibilité
4) Critère lié aux effets de la concurrence fondé sur l'abstention de réglementer

C. Définitions proposées par les parties

1) La définition proposée par les entreprises
2) Définition proposée par Telus
3) Définition proposée par Rogers
4) Proposition de MTS Allstream
5) Définition proposée par Primus
6) Définition proposée par Cogeco
7) Définition proposée par Shaw

D. Analyse et conclusions

1) Le critère du CRTC doit-il être identique à celui du droit de la concurrence?
2) Quel critère utiliser?
3) Intégration verticale
4) Position dominante dans le marché en amont
5) Position dominante sur le marché en aval
6) Caractère essentiel
7) Non-reproductibilité
8) Refus d'accorder l'accès
9) Possibilité d'accès
10) Empêchement ou réduction sensible de la concurrence
11) De combien de réseaux avons-nous besoin?

VI Quelles sont les installations essentielles?

A. Caractéristiques de l'industrie des télécommunications en 2007

1) Transition vers une architecture de couches réseau basée sur l'IP
2) La concurrence au sein des services de résidence se fait entre les entreprises de câblodistribution, et non entre les revendeurs
3) Marchés de produits et marchés géographiques
4) Sans fil

B. Réglementation Ex post ou ex ante?
C. Interconnexion
D. Accès aux services de gros

1) Marchés de résidence
2) Marchés d'affaires

E. Structures de soutien
F. Installations de la prochaine génération

VII Quelle devrait être la tarification pour les installations essentielles?

A. Réglementer ou négocier?
B. Principes de tarification

VIII Quand d'autres examens devraient être effectués?

IX Quel régime de réglementation devrait s'appliquer aux services non essentiels?

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I Résumé

1  Un examen de la législation canadienne en matière d'abus de position dominante suggère qu'il n'est pas certain que le refus d'accès à une installation essentielle puisse constituer des agissements anticoncurrentiels, et rien ne précise quel serait le critère à appliquer.

2  Néanmoins, je suggère que le CRTC adopte un critère rendant obligatoire l'accès aux installations et services essentiels qui soit fondé sur le critère venant de la jurisprudence américaine, auquel seront apportées les modifications nécessaires pour le rendre cohérent avec la législation canadienne en matière de concurrence.

3  Toutes les parties conviennent qu'il est clairement dans l'intérêt du public que le CRTC continue de rendre obligatoire l'accès aux services d'interconnexion.

4  Les marchés de résidence et d'affaires de l'utilisateur final diffèrent en ce qui touche les services d'accès de gros. Dans les marchés de résidence, l'accès ne devrait plus être obligatoire dans les régions où il existe une concurrence fondée sur les installations entre les entreprises de câblodistribution.

5  Dans les marchés d'affaires, il semble y avoir moins de concurrence fondée sur les installations. Le CRTC devrait adopter une approche réglementaire ex post qui permettrait aux concurrents dépendants de l'accès aux services de gros de démontrer que l'accès continu est nécessaire dans certains marchés.

6  Les parties conviennent également dans une large mesure que l'accès aux structures de soutien devrait continuer d'être obligatoire.

7  Pour établir les conditions d'accès obligatoire aux installations, le CRTC devrait adopter une approche de « négociation d'abord » fondée sur des échéances strictes et un arbitrage rapide de l'offre finale.

8  En théorie, des examens périodiques ne devraient pas être nécessaires puisque les parties pourraient demander l'accès obligatoire ou le retrait de celui-ci, selon le cas. Quoi qu'il en soit, le CRTC pourrait examiner la situation dans cinq ans afin de vérifier que les principes régissant l'accès obligatoire continuent d'être respectés.

9  Le CRTC devrait supprimer graduellement l'accès obligatoire aux installations non essentielles.

II Introduction

A. Portée du présent rapport

10  On m'a demandé de formuler des commentaires et des recommandations du point de vue d'un avocat exerçant le droit de la concurrence en ce qui concerne les questions posées au paragraphe 26 de l'Avis public de télécom CRTC 2006-14. Voici les questions en bref :

a) Quelle définition de « services essentiels » devrait adopter le CRTC?

b) Quels sont les installations, les fonctions et les services qui devraient être considérés comme essentiels?

c) Quels principes de tarification devraient s'appliquer aux services essentiels?

d) Quand d'autres examens devraient être effectués?

e) Quel régime de réglementation devrait s'appliquer aux services non essentiels?

11  Le CRTC m'a également demandé de commenter le régime en matière de droit de la concurrence applicable aux services ou aux marchés que le CRTC s'abstient de réglementer.

B. Mes qualifications

12  Les opinions émises dans ce rapport ne représentent que ma position sur les questions citées ci-dessus et non pas celles du CRTC ni d'aucune autre partie à l'instance.

13  Je suis avocat et conseiller juridique, et j'ai été admis au Barreau de l'Ontario en 1998. J'exerce principalement le droit de la concurrence et du litige commercial, mais également le droit constitutionnel (répartition des pouvoirs, pouvoirs de taxation, etc.) et le droit administratif. Je préside le comité sur les pratiques examinables et les conduites unilatérales au sein de la Section sur le droit de la concurrence de l'Association du Barreau canadien (ABC). Je suis également un membre actif de l'American Bar Association, plus précisément au sein du comité sur l'article 2 de la Sherman Act. J'écris souvent au sujet du droit de la concurrence et du litige commercial dans le bulletin du cabinet dont je fais partie, The Litigator¹, et, moins fréquemment, dans d'autres publications. Récemment, j'ai participé à la rédaction du premier ouvrage sur le droit concurrentiel de l'ABC, provisoirement intitulé Fundamentals of Competition Law. Vous trouverez ci-joint une copie de mon curriculum vitæ.

14  Je suis de près l'évolution de l'industrie des télécommunications depuis que Rogers a annoncé l'acquisition de Microcell. À ce moment, je me suis abonné aux communiqués de presse de plusieurs entreprises de télécommunication. L'année dernière, j'étais chargé de diriger l'équipe qui a rédigé l'ébauche des observations de la Section sur le droit de la concurrence de l'ABC concernant l'Ébauche du Bulletin d'information sur les dispositions en matière d'abus de position dominante dans l'industrie des télécommunications (« EBI ») du Bureau de la concurrence.

15  J'ai participé à quatre grandes affaires contestées au Tribunal de la concurrence et à de nombreuses instances qui n'ont pas donné lieu à des poursuites. Je ferai maintenant mention de quelques-unes des affaires les plus pertinentes auxquelles j'ai pris part.

16 J'ai agi au nom du commissaire (à titre de stagiaire) dans la fusion d'Air Canada et des Lignes aériennes Canadien en 1999. Cette affaire revêt une certaine pertinence parce que le commissaire a obtenu d'Air Canada qu'elle entreprenne diverses démarches selon une approche relative aux installations essentielles. Air Canada a accepté d'accorder à d'autres transporteurs l'accès au programme Aéroplan, de céder certaines installations aéroportuaires, dont des portes d'embarquement, des billetteries et des créneaux horaires à l'aéroport Pearson, et de signer des accords de partage interlignes et de tarif pluritransporteur.²

17  J'ai également agi, encore à titre de second, dans l'affaire d'abus de position dominante opposant le commissaire et Air Canada, dans laquelle il était allégué qu'Air Canada avait réduit ses tarifs et augmenté sa capacité afin d'empêcher WestJet et CanJet d'entrer sur le marché de l'Est du Canada. Seule la première phase de cette affaire a été entendue par le Tribunal de la concurrence. Celle-ci consistait à examiner la définition des coûts évitables d'Air Canada aux fins de déterminer si Air Canada menait ses activités en deçà de ses coûts évitables.

18  L'affaire Commissaire de la concurrence c. Canadian Waste Services portait sur la fusion de deux entreprises d'enfouissement sanitaire. J'ai agi au nom du commissaire, à titre de second, dans l'opposition à l'acquisition de Ridge Landfill par CWS dans le Sud-Ouest de l'Ontario. Nous avons fait valoir, et le Tribunal a accepté, que la fusion entraverait la concurrence de façon importante, ce qui rend cette affaire relativement pertinente dans la présente instance.

19  Finalement, et plus récemment, j'ai représenté B-Filer Inc. dans sa demande, aux termes de l'article 75 (refus de faire le commerce), de forcer la Banque de Nouvelle-Écosse à lui fournir certains services bancaires qu'elle estimait essentiels à ses activités. Il s'agissait de la première demande privée, déposée aux termes de l'article 75, à faire l'objet d'une audience en bonne et due forme.

20  Je ne possède aucune formation officielle en économie. Toutefois, le droit de la concurrence combine le droit et l'économie. La langue et les concepts employés par les économistes font maintenant partie du vocabulaire des avocats en droit de la concurrence, tels que moi, parce que ces concepts ont été adoptés dans la jurisprudence. Ainsi, si j'utilise et aborde des concepts du domaine de l'économie, ce sera parce qu'ils ont été adoptés dans les affaires et non parce que je prétends posséder une quelconque expertise en la matière.

C. Terminologie

1) « Installations essentielles »

21  Dans son avis et ses décisions antérieures, le CRTC a utilisé le terme « services essentiels », qui englobe les installations, les fonctions et les services. La Loi sur les télécommunications fait la distinction entre « installations de télécommunication » et « services de télécommunication »³.

22  Comme le terme habituellement utilisé par les avocats en droit de la concurrence est « installations essentielles », j'utiliserai ce terme, mais j'y attribuerai la même signification que « services essentiels », puisque le CRTC utilise ce terme. Lorsque je fais référence aux « services essentiels », tels que définis par Telus, j'utilise le terme « services de détail essentiels ».

2) « Doté d'installations »

23  Tel qu'il est exposé ci-dessous, le gouvernement a redéfini le terme « doté d'installations » afin qu'il englobe les entreprises qui louent des installations, dans son décret modifiant la décision du CRTC sur l'abstention locale.

24  Dans le présent rapport, j'utilise « doté d'installations » de la même façon que les entreprises utilisent « doté d'installations de bout en bout », qui s'applique à une entreprise qui utilise ses propres installations et ne les loue pas d'une autre entreprise.

III Cadre de réglementation

25  La présente instance est soumise à une législation combinée à une législation subordonnée dont les dispositions disparates ne sont pas entièrement cohérentes sur le plan interne. Je tenterai, dans la présente section, de donner un sens clair à celles-ci.

A. Loi sur les télécommunications de 1993

26 La politique canadienne de télécommunication est énoncée à l'article 7 de la Loi sur les télécommunications de 1993 :

Objectifs

7. La présente loi affirme le caractère essentiel des télécommunications pour l'identité et la souveraineté canadiennes; la politique canadienne de télécommunication vise à :

(a) favoriser le développement ordonné des télécommunications partout au Canada en un système qui contribue à sauvegarder, enrichir et renforcer la structure sociale et économique du Canada et de ses régions;

(b) permettre l'accès aux Canadiens dans toutes les régions – rurales ou urbaines – du Canada à des services de télécommunication sûrs, abordables et de qualité;

(c) accroître l'efficacité et la compétitivité, sur les plans national et international, des télécommunications canadiennes;

(d) promouvoir l'accession à la propriété des entreprises canadiennes, et à leur contrôle, par des Canadiens;

(e) promouvoir l'utilisation d'installations de transmission canadiennes pour les télécommunications à l'intérieur du Canada et à destination ou en provenance de l'étranger;

(f) favoriser le libre jeu du marché en ce qui concerne la fourniture de services de télécommunication […];

(g) stimuler la recherche et le développement au Canada dans le domaine des télécommunications ainsi que l'innovation en ce qui touche la fourniture de services dans ce domaine;

(h) satisfaire les exigences économiques et sociales des usagers des services de télécommunication;

(i) contribuer à la protection de la vie privée des personnes. [Propos mis en évidence par nos soins.]⁴

27  Comme c'est souvent le cas dans les lois, la disposition de déclaration d'objet de la Loi sur les télécommunications de 1993 renferme de quoi satisfaire tout le monde. Les références à l'« efficacité », « favoriser le libre jeu du marché », « stimuler l'innovation », etc. mises en évidence ci-dessus concordent avec une présomption contre la réglementation et en faveur du libre marché, fondée sur le dégroupement imposé des services de détail seulement lorsque c'est absolument nécessaire.

28  Cela étant dit, la Loi n'impose pas en soi cette approche. Par ailleurs, certains autres aspects de la Loi suggèrent un moins grand appui sur le libre jeu du marché, tels que « favoriser le développement ordonné des télécommunications », « promouvoir l'accession à la propriété des entreprises canadiennes, et à leur contrôle, par des Canadiens » et « satisfaire les exigences économiques et sociales des usagers des services de télécommunication ». Ces aspects ne nient pas, toutefois, un plus grand appui sur le libre jeu du marché.

29  En outre, la Loi maintient la présomption que le CRTC réglementera les tarifs des services de télécommunication (y compris tout service accessoire à la fourniture de services de télécommunication). Les articles 23 à 33 portent, de façon générale, sur la réglementation des services et plus précisément sur la réglementation des tarifs.

30  Toutefois, l'article permet, et dans certains cas, exige que le CRTC s'abstienne de réglementer les services de télécommunication. L'abstention peut être partielle ou totale, et conditionnelle ou inconditionnelle. Le critère à appliquer en matière d'abstention consiste à déterminer si l'abstention concorderait avec les objectifs de la politique canadienne de télécommunication énoncés à l'article 7.

31  Le paragraphe 34(2) ordonne au CRTC de s'abstenir de réglementer :

S'il conclut, comme question de fait, que le cadre de la fourniture par les entreprises canadiennes des services – ou catégories de services – de télécommunication est suffisamment concurrentiel pour protéger les intérêts des usagers – ou le sera – […]

32  Toutefois, le CRTC conserve amplement de latitude pour s'abstenir dans la mesure qu'il estime indiquée; et l'abstention, aux termes de cette disposition, peut être conditionnelle ou inconditionnelle.

33  Il convient également de noter qu'il est question d'abstention lorsque le CRTC renonce à exercer les pouvoirs et fonctions que lui confèrent normalement les articles 24, 25, 27, 29 et 31. L'abstention ne libère les entreprises d'aucune obligation ou interdiction. Par conséquent, l'abstention ne libérerait pas une entreprise de l'obligation de déposer des tarifs en application de l'article 25, ni de celle de facturer des frais justes, raisonnables [paragraphe 27(1)] et non indûment discriminatoires à l'égard de différents clients [paragraphe 27(2)]. D'ailleurs, les dispositions relatives à l'abstention présentent des signes de mauvaise rédaction législative. Par exemple, si le CRTC s'abstenait d'exercer son obligation d'approuver les accords relatifs à l'échange de services de télécommunication aux termes de l'article 29, les entreprises ne seraient théoriquement plus autorisées à conclure de tels accords.

34  Il n'existe aucun régime de réglementation particulier consacré à l'accès obligatoire. Le CRTC possède plutôt le pouvoir général d'imposer des conditions aux fournisseurs de services de télécommunication (FST), principalement en application de l'article 24, qui semblerait être la base législative de l'accès obligatoire. Ainsi, bien que les tarifs soient réglementés de façon présomptive, avec une possibilité d'abstention, l'accès obligatoire n'est pas présumé dans la Loi sur les télécommunications. En ce qui concerne l'accès obligatoire, il est par conséquent possible de soutenir que la Loi sur les télécommunications renferme déjà une présomption relative à l'appui sur le libre marché.

B. Instructions au CRTC

1) Caractère obligatoire des instructions

35  La Loi sur les télécommunications confère au gouvernement un pouvoir considérable quant à l'orientation des décisions du CRTC. Le gouvernement peut donner des instructions au CRTC en application de l'article 8 :

Instructions

8. Le gouverneur en conseil peut, par décret, donner au Conseil, au chapitre des grandes questions d'orientation en la matière, des instructions d'application générale relativement à la politique canadienne de télécommunication.

36  Aux termes de l'article 11, ces instructions lient le CRTC.

37  L'article 12 confère au gouvernement le pouvoir de modifier ou d'annuler les décisions du CRTC.

2) Instructions

38  Le 14 décembre 2006, la gouverneure en conseil a émis le Décret donnant au CRTC des instructions relativement à la mise en œuvre de la politique canadienne de télécommunication⁵ (les « instructions »). Ce décret a été pris en vertu de l'article 8.

39  Les instructions se rapportent directement à la présente instance, notamment parce qu'elles ordonnent au CRTC d'examiner son cadre de réglementation relatif à l'accès obligatoire aux services de gros.

40  Les instructions sont divisées en trois parties. La première partie énonce deux principes généraux :

1. Dans l'exercice des pouvoirs et fonctions qui lui confère la Loi sur les télécommunications, le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes doit mettre en œuvre la politique canadienne de télécommunication énoncée à l'article 7 de cette loi selon les principes suivants :

a) il devrait :

(i) se fier, dans la plus grande mesure du possible, au libre jeu du marché comme moyen d'atteindre les objectifs de la politique,

(ii) lorsqu'il a recours à la réglementation, prendre des mesures qui sont efficaces et proportionnelles aux buts visés et qui ne font obstacle au libre jeu d'un marché concurrentiel que dans la mesure minimale nécessaire pour atteindre les objectifs.

41 Ces deux principes proviennent des recommandations formulées dans le Rapport du Groupe d'étude des télécommunications, dans lequel on recommandait que le Canada adopte une présomption en faveur de la réglementation plutôt qu'une présomption contre la réglementation.

42  Il est étrange que le mot « devrait » soit utilisé au lieu du mot « doit » dans la première phrase de l'alinéa 1a) des instructions. Selon la Loi d'interprétation, « doit » sert à exprimer une obligation et « peut » sert à exprimer une possibilité⁶. « Devrait » est le passé de « doit », mais s'utilise habituellement pour exprimer une recommandation de faire quelque chose plutôt qu'une obligation. Bien qu'on puisse inférer de ce qui précède que le CRTC a la possibilité de déroger quelque peu de ces principes, je n'accorderais pas tant d'importance à cette distinction. Les instructions ordonnent clairement au CRTC de se fier, dans la plus grande mesure du possible, au libre jeu du marché, et le moins possible à la réglementation.

43  La deuxième partie des instructions énonce les exigences à respecter lorsque le CRTC a recours à la réglementation. Ces exigences devraient être interprétées comme découlant du principe de base du sous-alinéa 1a)(ii) selon lequel la réglementation doit être efficace, proportionnelle et limitée au minimum.

44  Les exigences énoncées à l'alinéa 1b) reflètent deux préoccupations importantes :

a) L'effet de la réglementation sur les incitatifs. Le CRTC doit donc viser l'équilibre et ne pas décourager un accès au marché qui est efficace économiquement, ni encourager un accès au marché qui est non-efficace économiquement.

b) La réglementation de nature non-économique (comme l'accès réglementé aux réseaux) doit être mise en œuvre de manière symétrique et neutre sur le plan de la concurrence, notamment entre les participants du marché et les technologies.

45 La troisième partie des instructions renferme des instructions précises à l'intention du CRTC, notamment sur la conduite du présent examen :

(ii) mener à terme l'examen de son cadre de réglementation quant à l'accès obligatoire aux services de gros pour déterminer dans quelle mesure cet accès aux services de gros non essentiels devrait être éliminé graduellement et pour déterminer la tarification appropriée aux services obligatoires, et ce, en vue d'accroître les incitatifs pour l'innovation, l'investissement et la construction relativement aux installations de réseaux de télécommunication concurrentielles, lequel examen devrait tenir compte des principes de la neutralité sur les plans de la technologie et de la concurrence, de la capacité des entreprises titulaires de continuer d'occuper une position dominante sur les marchés de gros et de détail en l'absence de l'obligation de donner accès aux services de gros, et des obstacles auxquels se heurtent tant les nouvelles entreprises, que celles déjà établies, lorsqu'elles souhaitent mettre sur pied des installations de réseaux concurrentielles.⁷

46  À la lecture de cette instruction, il appert que l'objectif en matière de réglementation est d'augmenter les incitatifs afin de favoriser l'innovation et la mise en place de nouvelles installations. Le moyen d'y arriver consiste à effectuer un examen du cadre de réglementation relatif à l'obligation de donner accès aux services de gros.

47  En outre, cet examen doit prendre en considération les trois facteurs suivants :

a) les principes de la neutralité sur les plans de la technologie et de la concurrence;

b) la capacité des entreprises titulaires de continuer d'occuper une position dominante sur les marchés de gros et de détail en l'absence de l'obligation de donner accès aux services de gros;

c) les obstacles auxquels se heurtent tant les nouvelles entreprises, que celles déjà établies, lorsqu'elles souhaitent mettre sur pied des installations de réseaux concurrentielles.

48  Bien que l'approche globale de réglementation énoncée à l'alinéa 1a) semble relativement claire, les précisions énoncées aux alinéas 1b) et 1c) introduisent un certain degré d'ambiguïté dans les instructions. Par exemple, les instructions semblent exiger que l'accès obligatoire aux services non essentiels soit éliminé progressivement, mais introduisent cette exigence par « dans quelle mesure », ce qui laisse entendre que le CRTC pourrait continuer de rendre obligatoire l'accès aux services non essentiels.

49  À mon avis, toute ambiguïté dans les précisions fournies aux alinéas 1b) et 1c) devrait être résolue en faveur des principes généraux énoncés à l'alinéa 1a). Selon moi, il serait incohérent avec le principe d'appui maximal sur le libre jeu du marché de continuer à rendre obligatoire l'accès aux services non essentiels.

50  Je soulignerais incidemment que deux des facteurs énumérés au sous-alinéa 1c)(ii) peuvent avoir une incidence sur l'approche que le CRTC devrait adopter relativement aux installations essentielles. La directive voulant que le CRTC prenne en compte la mesure dans laquelle les entreprises titulaires pourraient continuer d'occuper une position dominante sur les marchés en l'absence de l'obligation de donner accès aux services de gros laisse entendre que cet élément devrait faire partie de l'analyse qui consiste à déterminer quels services sont essentiels. La référence aux « obstacles auxquels se heurtent tant les nouvelles entreprises, que celles déjà établies, lorsqu'elles souhaitent mettre sur pied des installations de réseaux concurrentielles » est cohérente avec une approche qui accorderait la priorité à la mise sur pied d'installations de réseaux concurrentielles plutôt qu'aux arrangements de revente, comme le veut l'objectif en matière de réglementation qui consiste à accroître les incitatifs pour l'innovation et l'investissement relativement aux installations. Il convient également de noter l'inclusion des entreprises déjà établies dans cette directive, ce qui souligne l'importance de ne pas cesser d'inciter les entreprises déjà établies à mettre en place de nouvelles installations.

3) Décret modifiant le cadre d'abstention locale

51 Le 4 avril 2007, la gouverneure en conseil a émis le Décret modifiant la décision Télécom CRTC 2006-15⁸ (le « décret modifiant le cadre d'abstention locale »). Ce décret a été émis au titre de l'article 12 et modifie la décision du CRTC intitulée Abstention de la réglementation des services locaux de détail.

52 À proprement parler, le décret modifiant le cadre d'abstention locale ne régit pas cette instance. Il est toutefois pertinent sur deux plans. D'une part, il fournit des conseils supplémentaires sur la mise en œuvre de l'esprit des instructions. D'autre part, l'abstention de la réglementation des prix dans les marchés locaux peut avoir une incidence sur l'accès obligatoire aux services de gros.

53 Le décret modifiant le cadre d'abstention locale possède un long préambule, qui explique les modifications apportées dans le décret et précise davantage les instructions que la gouverneure en conseil souhaiterait voir adoptées par le CRTC. Celles-ci comprennent :

a) Une nette préférence pour la concurrence fondée sur les installations :

Attendu que la gouverneure en conseil estime qu'une concurrence fondée sur les installations constitue la forme de concurrence durable la plus avantageuse pour les consommateurs, qu'elle permet davantage aux forces du marché de dicter le comportement des entreprises de services titulaires et qu'elle encourage les investissements dans les infrastructures de télécommunication;

b) Une distinction entre les marchés d'affaires et de résidence :

Attendu que la gouverneure en conseil estime qu'il faut examiner séparément les marchés locaux d'affaires et de résidence;

c) Une définition des marchés géographiques à titre de circonscriptions locales :

Attendu que la gouverneure en conseil estime que les circonscriptions locales sont […] des composantes géographiques appropriées d'un marché pertinent donné car elles représentent souvent une communauté d'intérêts économiques et sociaux et elles sont moins susceptibles que les RAL de contenir des îlots de clients laissés pour compte;

d) Une suggestion selon laquelle la technologie sans fil devrait être considérée comme faisant partie du même marché pertinent que la téléphonie filaire :

Attendu que la gouverneure en conseil estime que l'usage de la technologie sans fil mobile par les consommateurs augmente, et qu'elle continuera vraisemblablement d'augmenter, et que pour plusieurs consommateurs l'usage exclusif des services sans fil mobiles constitue une solution de rechange aux services locaux filaires [de plus en plus alléchante].

54  La disposition exécutoire du décret modifiant le cadre d'abstention locale modifie la décision du CRTC sur l'abstention locale à de nombreux égards. D'abord, conformément au préambule, elle définit le marché géographique pertinent comme une circonscription locale.

55  Puis, elle modifie le critère à appliquer relativement à l'abstention locale. La décision originale exigeait que les entreprises de services locaux titulaires (ESLT) démontrent une perte de part de marché de 25 % et qu'elles satisfassent à certaines exigences en matière de qualité du service.⁹ Le nouveau critère remplace celui de la perte de part de marché par trois autres composantes, qu'il convient de citer intégralement :

a) l'ESLT démontre que l'une des circonstances ci-après existe dans le marché pertinent donné :

(i) elle ne détient pas un pouvoir de marché, selon les critères établis au paragraphe 213,

(ii) si elle offre des services locaux de résidence, il y a sur ce marché, en plus d'elle, au moins deux autres fournisseurs de services de télécommunication indépendants dotés d'installations, y compris les fournisseurs de services sans fil mobiles, qui offrent des services locaux de résidence et ont la capacité d'assurer des services de télécommunication sur au moins 75 % du nombre de lignes de services locaux de résidence qu'elle est elle-même en mesure d'exploiter, et, en plus d'elle, au moins un de ces autres fournisseurs est un fournisseur de services de télécommunication filaires doté d'installations,

(iii) si elle offre des services locaux d'affaires, il y a sur ce marché, en plus d'elle, au moins un autre fournisseur de services de télécommunication filaires indépendants doté d'installations qui offre des services locaux d'affaire et a la capacité d'assurer des services de télécommunication sur au moins 75 % du nombre de lignes de services locaux d'affaire qu'elle est elle-même en mesure d'exploiter.¹⁰

56  Les critères énoncés au paragraphe 213 sont ceux que propose le Bureau de la concurrence :

213. Le Bureau de la concurrence a proposé que le Conseil adopte une règle de raison structurée (RRS) qui permettrait de simplifier l'analyse des demandes d'abstention de la réglementation des services locaux des ESLT, une fois que le marché pertinent de produits sera défini. De l'avis du Bureau de la concurrence, cette approche fait appel aux conditions ci-après qui, si elles sont respectées, devraient être suffisantes pour que le Conseil conclue qu'une ESLT ne détient pas un pouvoir de marché en ce qui concerne la fourniture des services locaux :

au moins deux fournisseurs de services indépendants dotés d'installations, à savoir l'ESLT et un nouveau venu doté d'installations, doivent être présents et offrir des services locaux qui sont considérés comme appartenant au marché de produits pertinent des services locaux de l'ESLT;

le nouveau venu a réussi à s'établir une clientèle et à la conserver;

les coûts variables que le nouveau venu engage pour fournir les services locaux sont comparables ou inférieurs à ceux que l'ESLT engage pour fournir les mêmes services;

la capacité de l'ESLT ou du nouveau venu n'est pas limitée;

il existe des preuves corroborant l'existence d'une forte rivalité entre l'ESLT et le nouveau venu dans la fourniture des services locaux;

les caractéristiques de l'industrie sont telles qu'il est peu probable que les ESLT agissent de manière anticoncurrentielle.

57  Il devrait être souligné que le critère du Bureau de la concurrence est cité expressément comme un critère de manque de pouvoir de marché aussi bien dans la décision sur l'abstention locale que dans le décret modifiant le cadre d'abstention locale. C'est-à-dire que, si une ESLT peut démontrer l'existence de ces critères, l'ESLT est réputée ne pas avoir de pouvoir de marché dans le marché géographique pertinent.

58  La définition de « fournisseur de services de télécommunication indépendant doté d'installations » est importante. « Doté d'installations » n'est pas défini dans la décision sur l'abstention locale. D'après la façon dont ce terme est utilisé, il semble désigner un fournisseur de services de télécommunication qui possède ses propres installations, ou du moins, qui ne loue pas celles d'une ESLT. Ce terme semble avoir la même signification dans la décision du CRTC sur la concurrence locale.¹¹ Le Bureau de la concurrence semble attribuer la même signification à ce terme, dans le mémoire qu'elle a présenté au CRTC, dans l'instance sur l'abstention locale.¹² Selon la description que le CRTC fait des mémoires présentés par les autres parties, il semble que l'ensemble des parties adhèrent à cette signification du terme.

59  Le décret modifiant le cadre d'abstention locale définit expressément « doté d'installations » aux fins de deux des trois composantes du critère. Cette définition considère les entreprises de services locaux concurrentes (ESLC) qui louent des installations d'autres fournisseurs, sans doute des ESLT, comme des FST dotés d'installations :

243. Pour l'application des sous-alinéas 242a)(ii) et (iii) et du paragraphe 523, le Conseil estime qu'un fournisseur est indépendant s'il n'est affilié à aucun des autres fournisseurs visés au sous-alinéa en cause et si son propriétaire n'est pas le même que celui de ces autres fournisseurs. Il estime en outre qu'un fournisseur est doté d'installations s'il fournit des services sur le marché pertinent au moyen de ses propres installations et services ou en combinant ceux-ci à ceux loués d'autres fournisseurs.

60  Cette définition élargie de « doté d'installations » ne s'applique pas à la première composante du critère à appliquer en matière d'abstention, soit le critère du Bureau de la concurrence.

61  La définition révisée de « doté d'installations » énoncée dans la décision sur l'abstention locale risque d'entraver l'objectif qui consiste à réduire l'appui sur l'accès aux services de gros, comme le fait remarquer le Bureau de la concurrence dans ses éléments de preuve supplémentaires.¹³ Si le CRTC s'abstient de réglementer un marché en raison de la présence de concurrents qui utilisent des lignes louées, et qu'il n'y a pas de véritables concurrents dotés d'installations, il peut être nécessaire de continuer à rendre obligatoire l'accès aux services de gros.

IV Les installations essentielles dans le droit canadien de la concurrence

62  Trois dispositions de la Loi sur la concurrence pourraient s'appliquer à la doctrine sur les installations essentielles du droit canadien de la concurrence : la disposition sur l'abus de position dominante (art. 79), la disposition sur le refus de vendre (art. 75) et les recours spéciaux en cas d'abus de droits afférents à la propriété intellectuelle (art. 32).

63  Comme il en sera question plus en détail ci-dessous, le refus d'accès à une installation essentielle n'a pas encore été accepté par le Tribunal de la concurrence comme des « agissements anticoncurrentiels » aux fins de la disposition sur l'abus de position dominante, bien qu'on indique que le refus de faire le commerce exprimé par une entreprise dominante peut constituer, dans certaines circonstances, des agissements anticoncurrentiels. Toutefois, la disposition sur le refus de vendre pourrait être caractérisée, dans une certaine mesure, comme une disposition sur les installations essentielles, tout comme pourrait l'être la disposition sur l'abus de droits afférents à la propriété intellectuelle. Les recours en cas d'abus de droits afférents à la propriété intellectuelle ne s'appliquent pas aux installations de télécommunication; ils ne seront donc pas abordés.

A. Abus de position dominante

64  Les articles 78 et 79 portent sur les situations où une entreprise qui occupe une position dominante dans un marché particulier au Canada adopte une conduite anticoncurrentielle dans ce marché, ou un autre marché, afin de conserver ou de renforcer sa position dominante.¹⁴

65  Le paragraphe 79(1) définit les éléments de l'abus de position dominante. L'article 78 énumère des exemples d'agissements anticoncurrentiels.

66 Les éléments de l'abus de position dominante sont au nombre de trois :

a) Position dominante;

b) Pratique d'agissements anticoncurrentiels;

c) Empêchement ou réduction sensible de la concurrence.

67 Dans l'appel de la décision rendue dans l'affaire Canada Pipe, la Cour d'appel fédérale a soutenu que chacun des trois éléments énoncés à l'article 79 doivent donner lieu à des critères légaux distincts.¹⁵

1) Position dominante

68  La Loi définit la position dominante comme suit : « contrôle sensiblement ou complètement ». Cela indique que pour occuper une position dominante, une entreprise doit posséder un pouvoir de marché.¹⁶ Le critère à appliquer relativement au pouvoir de marché comprend nécessairement la définition du marché pertinent. La mention « à la grandeur du Canada ou d'une de ses régions » exprime l'aspect géographique de la définition du marché, tandis que la mention « catégorie ou espèce d'entreprises » exprime l'aspect relatif au produit.¹⁷

69  La définition de position dominante laisse entendre que deux entreprises ou plus pourraient se partager une position dominante sur un marché en raison d'un comportement coordonné. Toutefois, la plupart des cas d'abus de position dominante concernent une seule entreprise dominante.

70  L'élément de position dominante conduit donc à deux questions :

a) Quel est le marché pertinent (tant sur le plan des produits que sur le plan géographique)?

b) L'entreprise possède-t-elle un pouvoir de marché important dans le marché pertinent (« contrôle sensiblement ou complètement »)?

      (i) Marché pertinent

71  L'issue des cas d'abus de position dominante et d'autres cas relatifs à la concurrence dépend souvent de la définition du marché. Paradoxalement, la définition du marché, tant sur le plan des produits que sur le plan géographique, n'est pas un exercice précis, comme le Tribunal l'a fait remarquer.¹⁸

72  Le marché pertinent correspond simplement aux produits et aux endroits qui entrent en concurrence avec les produits et les endroits en question. Il s'agit de l'univers de la concurrence efficace¹⁹ tant sur le plan des produits que sur le plan géographique.

73  Le but de définir le marché pertinent est de déceler la possibilité d'exercer un pouvoir de marché.²⁰ Le pouvoir de marché, quant à lui, définit la capacité d'une ou de plusieurs entreprises de maintenir les prix au-dessus du niveau concurrentiel pendant une période prolongée.²¹

      (ii) Marché de produits

74  La substituabilité constitue le critère fondamental ou le parangon qui sert à déterminer les limites du marché de produits pertinent.²² Les produits aisément substituables l'un par l'autre se trouvent dans le même marché. On peut conclure que des produits sont de proches substituts s'il existe une preuve que les acheteurs sont disposés à passer d'un produit à l'autre lorsque survient une variation de prix.

75  La preuve de la substituabilité peut être directe ou indirecte. Une preuve directe de substituabilité comprend des données statistiques qui montrent que les acheteurs adoptent un autre produit en réponse à de petites modifications du prix en question²³ et des exemples de ce comportement.²⁴ S'il n'existe pas de données qui démontrent que les acheteurs passent effectivement d'un produit à l'autre, on peut conclure avec un degré élevé de certitude que ces produits ne font pas partie du même marché.²⁵

76  Il arrive souvent qu'on ne dispose pas d'une preuve directe de substituabilité et qu'une preuve indirecte doive être utilisée. La preuve indirecte de la substituabilité se fonde, en général, sur les caractéristiques du produit et de ses acheteurs. Les caractéristiques à prendre en compte varient d'un cas à l'autre. Les types de preuve indirecte qui ont été examinés sont notamment les suivants :

a) Utilisation finale ou interchangeabilité fonctionnelle : il s'agit de déterminer si les deux produits peuvent être utilisés aux mêmes fins par un acheteur. Si oui, il se peut qu'ils fassent partie du même marché. L'interchangeabilité fonctionnelle a donc été décrite comme un filtre préliminaire²⁶ ou une condition nécessaire mais non suffisante²⁷ pour conclure que deux produits font partie du même marché. Même la définition de l'utilisation finale peut poser des difficultés. Une définition trop élargie conduit à une inclusion excessive. Dans l'affaire Télé-Direct, le Tribunal a fait remarquer le danger de placer les automobiles et les bicyclettes dans le même marché simplement parce que les deux fournissent un moyen de transport.²⁸

b) Caractéristiques physiques et techniques : une comparaison des caractéristiques physiques et techniques des produits peut indiquer si un produit est meilleur ou possède une plus grande valeur qu'un autre, ou s'il est mieux adapté à une utilisation finale particulière.²⁹

c) Opinions, stratégies, comportement et identité des acheteurs : les acheteurs considèrent-ils les produits comme de proches substituts?³⁰

d) Opinions, stratégies et comportement de la profession (concurrence entre les industries) : les participants provenant de l'industrie, y compris l'intimé, considèrent-ils les produits comme de proches substituts ou comme des concurrents?

e) Coûts de substitution : plus le coût de la substitution d'un produit par l'autre est élevé, moins il est probable que des produits fassent partie du même marché.³¹

f) Relations entre les prix et niveaux relatifs des prix : l'absence de corrélation entre les variations des prix des deux produits au fil du temps porte à croire qu'ils ne font pas partie du même marché. Les niveaux relatifs des prix entre les deux produits dans deux marchés géographiques distincts peuvent également indiquer si les produits font partie ou non du même marché.³²

77  Le Tribunal a accepté de définir les marchés de produits plus étroitement, même lorsque des produits pouvaient remplacer le produit en question, mais uniquement pour certaines raisons. Par exemple, dans l'affaire Canada Pipe, le Tribunal a conclu que la demande en tuyaux de fonte chutait graduellement, tandis que les tuyaux de plastique étaient de plus en plus acceptés pour des applications auparavant réservées aux tuyaux de fonte. Néanmoins, comme il existait toujours des applications pour lesquelles seuls les tuyaux de fonte étaient acceptables, le Tribunal a conclu que ce produit constituait un marché distinct.³³ De même, dans l'affaire NutraSweet, d'autres édulcorants pouvaient remplacer l'aspartame dans certaines applications, mais pas toutes.³⁴

      (iii) Le critère du monopoleur hypothétique

78  Le critère généralement utilisé pour la définition du marché dans les cas de fusion est le « critère du monopoleur hypothétique ». Ce test consiste à adopter à titre provisoire une délimitation du marché et à se demander si un monopoleur hypothétique de ce marché pourrait imposer une faible augmentation des prix, mais significative (habituellement de 5 %), et la maintenir pendant un an (c'est-à-dire une faible augmentation des prix, mais significative et non transitoire ou APFSNT). Si la réponse est positive, il s'agit du marché. Si la réponse est négative, cela signifie que d'autres produits restreindraient cette hausse de prix; le marché est donc élargi afin d'inclure ces autres produits.³⁵

79  Le Tribunal a laissé entendre que le critère du monopoleur hypothétique pourrait ne pas être approprié dans les cas d'abus de position dominante. La question de savoir si un monopoleur hypothétique peut hausser les prix dépend de la présomption que les prix se situent à des niveaux concurrentiels. En revanche, dans les cas d'abus, il doit nécessairement y avoir une allégation selon laquelle l'entreprise intimée occupe déjà une position dominante.³⁶ Il est imprudent de présumer que les prix se situent à des niveaux concurrentiels si le monopoleur n'est pas hypothétique mais réel. Le Tribunal a toutefois appliqué le critère du monopoleur hypothétique dans une situation comparable, où il a constaté que les prix avant la fusion n'étaient pas concurrentiels, en définissant le marché en fonction de prix concurrentiels prévus.³⁷

      (iv) Le sophisme du cellophane

80  Le soi-disant « sophisme du cellophane » constitue un problème connexe. Dans les cas où une entreprise qui occupe une position dominante a déjà haussé les prix au-dessus des niveaux concurrentiels, toute preuve de substituts apparents peut être trompeuse parce que les prix supérieurs aux niveaux concurrentiels peuvent conduire les acheteurs à opter pour des produits qu'ils ne choisiraient pas si les prix se situaient à des niveaux concurrentiels, ce qui fait qu'en apparence, les produits sont des substituts l'un de l'autre, alors qu'ils ne le sont pas. Dans de tels cas, il n'est pas approprié d'utiliser les prix supérieurs aux niveaux concurrentiels pour définir le marché. Le « sophisme du cellophane » tire son nom d'une affaire où la Cour suprême américaine serait tombée dans ce piège en concluant que l'emballage cellophane et d'autres types d'emballage flexible, tels que le papier ciré, faisaient partie du même marché.³⁸

81  Une façon d'éviter le sophisme du cellophane consiste à utiliser les prix futurs probables ou les prix concurrentiels (lorsqu'on s'attend à ce qu'une concurrence future fasse chuter les prix), comme l'a fait remarquer le Tribunal dans l'affaire CWS.³⁹ Une autre façon d'éviter ce piège consiste à utiliser d'autres facteurs que les prix pour délimiter le marché, comme l'a fait le Tribunal dans trois cas d'abus de position dominante, soit les affaires Laidlaw, Nielsen et Télé-Direct.⁴⁰

      (v) Définition d'un marché des produits de télécommunication

82  Dans l'EBI, le Bureau avertit les intéressés que la définition du marché peut être plus difficile dans les cas de télécommunication en raison du manque de données :

Dans le cas des marchés des télécommunications qui ont récemment été déréglementés, l'évaluation de la preuve et des données peut se révéler encore plus complexe. Ainsi, dans une analyse concernant une allégation d'abus de position dominante, le Bureau peut examiner des éléments de preuve comme les plans d'affaire et les documents et données stratégiques couvrant tant la période réglementée que la période d'abstention, mais l'interprétation de cette preuve dans le contexte des deux périodes s'avérera peut-être difficile.⁴¹

83  L'EBI suggère que le Bureau utilise les indices énumérés ci-dessus, soit des indications qu'il y a eu substitution, le critère de l'APFSNT et les caractéristiques des produits :

Ainsi, dans le cadre de l'examen d'une allégation d'abus de position dominante dont une entreprise fait preuve relativement à la fourniture de son service téléphonique résidentiel local, le Bureau évaluerait d'abord la volonté et la capacité des consommateurs de passer à d'autres services téléphoniques résidentiels locaux fournis par des technologies différentes (p. ex., la technologie de commutation de circuits, la technologie IP et les technologies sans fil) pour savoir si les services assurés par ces technologies font partie du même marché de produit. Dans le cadre de cet exercice, le Bureau se demanderait si un service téléphonique résidentiel local donné comporte des caractéristiques (p. ex., la fiabilité et la clarté) qui le différencient suffisamment des autres services locaux similaires pour rendre peu probable le transfert de ses clients à ces services par suite d'une APFSNT. Le Bureau se demanderait également si le transfert occasionne des coûts qui diminueraient l'attrait de cette solution en réponse à une APFSNT.⁴²

84  Le Bureau suggère également que le groupement pourrait être pertinent pour la définition du marché de produits dans les marchés des télécommunications et que les marchés pourraient être définis en fonction des groupements.

85  À ce jour, il n'y a eu qu'un exemple de définition du marché aux fins du droit de la concurrence dans les marchés des télécommunications : la fusion Rogers-Microcell. En permettant la fusion, le Bureau a commenté qu'il avait conclu que les services téléphoniques filaires et sans fil ne faisaient pas partie du même marché de produits, parce qu'il y avait eu peu de substitution entre eux. Le Bureau a toutefois conclu que les services téléphoniques sans fil GSM et CDMA faisaient partie du même marché de produits.⁴³

86  Tel qu'il est indiqué ci-après, l'identification de substituts pour les services de gros comporte un exercice de définition du marché de produits. Toutefois, le « marché » existant pour l'accès aux services de gros de même que les prix sont définis par la réglementation. Par conséquent, il n'est pas possible d'établir avec certitude si les prix sont au-dessus ou au-dessous des niveaux concurrentiels, ou s'ils sont équivalents à ceux-ci. Cela suggère qu'il serait inapproprié d'appliquer le critère de l'APFSNT aux prix existants.

      (vi) Marché géographique

87  La mention « à la grandeur du Canada ou d'une de ses régions », qui figure à l'alinéa 79(1)a), fait référence au marché géographique.⁴⁴ Le processus qui consiste à délimiter le marché géographique est en principe très semblable à celui qui consiste à délimiter le marché de produits. Les facteurs en jeu sont essentiellement les mêmes, sauf qu'ils sont appliqués sur le plan géographique. Plus précisément, les facteurs géographiques comportent des éléments de preuve liés à la concurrence étrangère, à l'importation et aux coûts de transport.⁴⁵

88  Les services de télécommunication présentent évidemment des enjeux particuliers relativement à la définition du marché géographique. Comme le Bureau l'a fait remarquer :

Dans le cas de nombreux services de télécommunications, la prestation du service est liée à un emplacement et le nombre de possibilités concurrentielles qui s'offrent aux consommateurs peut varier selon l'endroit où ils habitent ou exploitent leur entreprise.⁴⁶

89  Autrement dit, les services de télécommunication doivent être fournis au moyen d'un quelconque type de réseau, qu'il soit filaire (ce qui comprend les réseaux câblés et à fibre optique) ou sans fil. Le choix de fournisseurs de services de télécommunication offert à toute personne dépend nécessairement de la capacité de ces fournisseurs à joindre la résidence de cette personne, soit par l'intermédiaire d'installations qu'ils possèdent ou qu'ils louent, soit en fournissant des applications au moyen d'une connexion Internet à large bande.

90  Cet état de choses a amené le Bureau à déclarer dans l'EBI que chaque ménage pourrait théoriquement être défini comme un marché géographique pertinent. Le manque de réalisme de cette possibilité conduit au regroupement des emplacements en fonction des zones de couverture des réseaux concurrents.

91  Le décret modifiant le cadre d'abstention locale a défini les circonscriptions locales comme des marchés géographiques. Dans la mesure où les mêmes réseaux couvrent la totalité de toute circonscription locale donnée, il n'y a aucun mal à utiliser les circonscriptions locales comme marchés géographiques, même si des marchés géographiques plus grands pourraient être définis en utilisant les zones de couverture des réseaux. Toutefois, dans la mesure où les réseaux présents dans une circonscription locale varient selon les emplacements à l'intérieur de la circonscription, il peut être inapproprié d'utiliser cette circonscription locale comme marché géographique pertinent.

      (vii) Pouvoir de marché

92 Le pouvoir de marché est la capacité d'augmenter les prix au-delà du niveau concurrentiel et de les maintenir ainsi pendant une période considérable.⁴⁷ Il existe à la fois des indicateurs directs et des indicateurs indirects du pouvoir de marché.

93  Les résultats liés au rendement et la conduite constituent des indicateurs directs du pouvoir de marché. Si les résultats liés au rendement (tels que les profits) ou la conduite (comme la politique de prix) sont plus susceptibles d'être associés aux entreprises qui détiennent un pouvoir de marché, ils indiquent directement que l'entreprise possède un pouvoir de marché. Inversement, des résultats ou une conduite semblables à ceux d'entreprises qui ne détiennent pas un pouvoir de marché indiquent un manque de pouvoir de marché.⁴⁸ Ainsi, des profits ou des prix élevés peuvent constituer des indicateurs que les prix se situent au-dessus des niveaux concurrentiels et, par conséquent, qu'une entreprise détient un pouvoir de marché. Le Tribunal s'est fondé sur les indicateurs de profits et de prix élevés dans les affaires Télé-Direct,⁴⁹ CWS,⁵⁰ NutraSweet,⁵¹ Canada Pipe⁵² et Laidlaw.⁵³ De même, la discrimination de prix peut constituer un indice de pouvoir de marché. Le Tribunal s'est fondé sur les indicateurs de discrimination de prix dans les affaires Télé-Direct⁵⁴ et CWS.⁵⁵ 

94  Il arrive souvent qu'il n'y ait pas de preuve directe de pouvoir de marché; normalement, il faut examiner les indicateurs indirects de pouvoir de marché, soit la part de marché et les obstacles à l'entrée.⁵⁶ Le Tribunal adopte une approche à deux étapes. D'abord, il examine la part de marché de l'intimé. Puis, il prend en considération d'autres facteurs, principalement l'existence d'obstacles à l'entrée, mais également le nombre de concurrents présents dans un marché et les parts de marché respectives de ceux-ci, ainsi que la capacité excédentaire dont disposent les entreprises dans le marché.

      (viii) Parts de marché

95  De très grandes parts de marché soulèvent une présomption prima facie de position dominante, en l'absence d'indicateurs d'une entrée facile dans le marché.⁵⁷ La part de marché précise requise pour conduire à cette présomption n'est pas connue avec certitude. Les parts de marché des intimés atteignaient presque le niveau de monopole dans les affaires NutraSweet (95 %), Laidlaw (de 87 à 100 %), Nielsen (100 %), Télé-Direct (de 80 à 96 %) et Canada Pipe (de 80 à 90 %). Le Tribunal a fait remarquer dans l'affaire Laidlaw qu'une part de marché de moins de 50 % ne donnait pas lieu à la présomption de position dominante.⁵⁸

96  Dans les Lignes directrices pour l'application des dispositions sur l'abus de position dominante et l'EBI, le Bureau adopte un seuil de 35 % : les parts de marché de plus de 35 % doivent donner lieu à un examen plus approfondi; en deçà de ce seuil, aucun examen supplémentaire n'est requis.⁵⁹ Le Bureau fonde cette détermination sur le fait que le Tribunal n'a pas exclu la possibilité qu'une entreprise détenant une part de marché de moins de 50 % occupe une position dominante. Toutefois, l'alinéa 79(1)a) exige la preuve que l'intimé contrôle sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d'entreprise, et non seulement la preuve que ce dernier détient un certain pouvoir de marché. À mon avis, il existe une très faible possibilité que le Tribunal conclue qu'une entreprise détenant une part de marché de moins de 50 % est dominante.

97  La façon appropriée de mesurer les parts de marché n'est pas toujours évidente. Bien que le Tribunal compare la plupart du temps les recettes touchées par chaque participant du marché, il existe d'autres mesures possibles. En général, la mesure des parts de marché se fonde sur la comparaison des recettes, de la capacité ou des extrants respectifs, mais il existe une abondance de statistiques propres à l'industrie qui pourraient être utilisées.⁶⁰ Il est facile d'imaginer des scénarios dans lesquels des mesures différentes généreraient des résultats très différents. Par exemple, lorsque les concurrents d'une entreprise soi-disant dominante ont plus de capacité excédentaire que cette dernière, la part de la capacité que détient l'entreprise sera inférieure à sa part des recettes.⁶¹

98  Dans l'EBI, le Bureau indique que la capacité, y compris la couverture du réseau, peut être la mesure appropriée pour mesurer les parts de marché dans les marchés des télécommunications. Lorsqu'on est en présence d'au moins deux fournisseurs dotés d'installations qui possèdent une capacité excédentaire considérable, le Bureau suggère que les parts du marché de chacun d'eux seraient égales. Les économistes désignent cet état de choses ainsi : 1/n (« un sur n ») parts de marché, où n correspond au nombre de participants du marché qui satisfont à ce critère. Le Bureau fournit l'explication suivante :

Lorsqu'un marché est caractérisé par une capacité excédentaire importante qui permet aux entreprises d'accroître facilement l'offre en réponse à une augmentation des prix, la capacité d'augmenter les prix au-delà des niveaux concurrentiels sera peut-être sensiblement inférieure à ce qu'une simple mesure de la concentration pourrait indiquer.⁴²

42 Ainsi, dans les marchés géographiques où existent deux fournisseurs de services dotés d'installations indépendantes (c.-à-d. qui possèdent et exploitent leurs propres réseaux) dont les coûts irrécupérables ne sont pas limités par la capacité et qui peuvent l'un comme l'autre offrir le produit pertinent, la part de marché fondée sur la capacité de chacun d'eux serait de 50 p. 100.⁶² [Propos mis en évidence par nos soins.]

99  Il s'ensuit que, lorsqu'il y a au moins trois fournisseurs de services dotés d'installations indépendantes qui ne sont pas limités par la capacité dans le marché géographique particulier qu'ils desservent, aucun d'eux ne peut être dominant, et ce, peu importe si l'un d'eux détient une part importante de la clientèle ou des recettes. Lorsqu'il y a deux de ces fournisseurs, il est peu probable que le Tribunal conclue que l'un d'eux occupe une position dominante. Comment le Tribunal pourrait-il conclure qu'un fournisseur de services qui détient une part de marché de 50 % est dominant lorsque son compétiteur possède également une part de marché de 50 %?

100  Selon les résultats de l'analyse proposée dans l'EBI, l'élément lié à la position dominante dans le critère d'abus de position dominante ne serait présent dans aucun marché où il existe plus d'un fournisseur doté d'installations qui n'est pas limité par la capacité.

       ix) Obstacles à l'entrée

101  Sans l'existence d'obstacles à l'entrée, il ne pourrait y avoir de dominance puisque toute tentative d'exercer un pouvoir de marché entraînerait l'entrée immédiate :

En l'absence d'obstacles à l'accès au marché, même un seul vendeur ne pourrait exercer un pouvoir de marché. Toute tentative, par une entreprise titulaire, d'augmenter les prix au-delà des niveaux concurrentiels entraînerait immédiatement l'entrée de nouveaux concurrents.⁶³

102  La question est : dans quelle mesure est-ce facile – ou difficile – pour une entreprise d'entrer dans le marché approprié et de s'établir comme un concurrent viable à long terme?⁶⁴ On ne tient pas compte ici de ce qu'on appelle les « entrées-sorties rapides »,⁶⁵ soit lorsque les entreprises entrent sur le marché et en sont rapidement évincées.

103  Les facteurs dont le Tribunal tient compte pour l'évaluation des obstacles à l'entrée dans les affaires d'abus de position dominante sont notamment les suivants :

a) Entrée et sortie observées : l'observation de l'entrée durable (ou viable) de nouveaux concurrents tend à démontrer qu'il est facile d'entrer dans un marché. Toutefois, la nature de l'entrée est importante : l'entrée limitée ou l'entrée dans les sous-marchés à créneaux ne permettent pas de réfuter la présomption de dominance dans l'ensemble du marché.⁶⁶ De la même façon, la pénurie d'entrées, ou le fait que les nouveaux concurrents quittent le marché rapidement, démontrent que les obstacles à l'entrée sont importants.

b) Coûts irrécupérables : les coûts qui ne peuvent être récupérés si l'entrée ne réussit pas peuvent représenter un obstacle important à l'entrée.⁶⁷ Dans l'EBI, le Bureau indique que l'industrie des télécommunications est une industrie où les coûts irrécupérables et les économies d'échelle, de densité et de gamme sont importants.⁶⁸ Cette affirmation semble permettre de conclure à l'existence d`'obstacles à l'entrée dans cette industrie.

c) Coût d'entrée : même les coûts qui peuvent être récupérables peuvent représenter un obstacle à l'entrée.⁶⁹

d) Économies d'échelle : des économies d'échelle importantes signifient qu'un nouveau concurrent doit s'implanter à grande échelle pour pouvoir atteindre des coûts semblables à ceux d'une entreprise titulaire. Cela fait augmenter les coûts irrécupérables et représente un obstacle à l'entrée.⁷⁰

e) Droits sur les brevets ou autres actifs de propriété intellectuelle : l'entrée sur un marché exige souvent l'accès à des technologies protégées par des brevets ou d'autres actifs de propriété intellectuelle; les difficultés éprouvées pour obtenir cet accès représentent un obstacle à l'entrée.⁷¹

f) Avantages des entreprises titulaires : une entreprise titulaire peut bénéficier de certains avantages découlant de sa position sur le marché.⁷²

g) Conduite de l'entreprise titulaire : la conduite anticoncurrentielle de l'entreprise titulaire peut, en elle-même, représenter un obstacle à l'entrée.⁷³

h) Obstacles propres à l'industrie : dans toute industrie, il y a souvent des obstacles qui sont propres à l'industrie, y compris les obstacles réglementaires.

i) Situation du marché : un marché qui est établi et où il n'y a guère de potentiel de croissance n'attirera vraisemblablement pas de nouveaux concurrents puisqu'un tel marché est peu attrayant pour les investisseurs.⁷⁴

      (x) Concentration du marché et capacité excédentaire

104  Dans l'affaire Laidlaw, le Tribunal a noté qu'il était pertinent de tenir compte du nombre d'autres concurrents dans le marché et de leurs parts de marché respectives. Dans le cas d'une fusion, le fait qu'un marché soit hautement concentré (où quelques concurrents importants contrôlent la majeure partie du marché) suggère qu'une fusion réduira vraisemblablement la concurrence.⁷⁵ Le Tribunal n'a pas débattu longuement sur la concentration du marché dans les quatre affaires contestées d'abus de position dominante. Dans chacune de ces affaires, la majeure partie du marché était contrôlée par l'entreprise dominante; les quelques concurrents avaient de faibles parts de marché.

105  Si les concurrents de la soi-disant entreprise dominante ont une capacité excédentaire, on ne peut en arriver à la conclusion qu'il y a dominance. Ces concurrents pourraient, en théorie, augmenter leur production et ainsi augmenter leurs parts de marché. Il est plus facile pour un concurrent existant possédant une capacité excédentaire d'augmenter sa production que pour un nouveau concurrent d'entrer dans le marché. Toutefois, il se peut que ces concurrents aient une capacité excédentaire parce que la conduite anticoncurrentielle de l'entreprise dominante les a empêchés d'augmenter leur production.⁷⁶

2) Pratique d'agissements anticoncurrentiels

 

(i) Critère pour déterminer quels agissements sont anticoncurrentiels

106  L'article 78 contient une liste non exhaustive des agissements anticoncurrentiels. D'autres agissements peuvent être – et ont été – qualifiés d'anticoncurrentiels parce qu'ils présentent des caractéristiques communes avec les agissements énoncés à l'article 78. Dans l'affaire NutraSweet, le Tribunal a déterminé que l'élément commun des agissements énoncés à l'article 78 est que ces agissements sont accomplis à des fins d'éviction, d'exclusion ou de mise au pas :

Certains de ces agissements ont des éléments communs mais [comme il a été reconnu par le Directeur et l'intimée] un seul est commun à tous : l'agissement anticoncurrentiel doit avoir un but particulier dont il est nécessaire de faire la preuve. Le but commun à tous ces agissements, sauf celui de l'alinéa 78f), est l'effet négatif intentionnel sur un concurrent et cet effet doit être abusif, viser une exclusion ou une mise au pas.⁷⁷

107 Dans l'appel de la décision rendue dans l'affaire Canada Pipe, la juge d'appel Desjardins a adopté cette interprétation de l'article 78. Elle a établi une distinction entre deux aspects du mot « but ». Le premier aspect porte sur la question de savoir s'il est subjectif ou objectif.

[67] Premièrement, la signification du terme but (purpose) appelle quelques observations. Comme le Tribunal le faisait remarquer au paragraphe 542 de Télé-Direct « [l']"objet" [purpose] englobe davantage, dans ce contexte, que la simple intention subjective de la défenderesse. . . [..] il pourrait être plus approprié de parler de la nature générale des agissements en cause » (non souligné dans l'original). Il faut donc, pour appliquer l'alinéa 79(1)b), établir le but, l'objet ou la nature du comportement attaqué. Parmi les facteurs pertinents à examiner et à apprécier pour établir ce « but » ou cet « objet » prépondérant, il faut mentionner les effets objectifs prévus ou raisonnablement prévisibles du comportement en question (effets dont on peut déduire une intention réputée, comme je l'explique plus loin), la justification commerciale s'il y en a une, et tous éléments de preuve dont on dispose tendant à établir l'intention subjective (voir Télé-Direct, au paragraphe 543).

108  Le deuxième aspect porte sur le type de but. À cet égard, la juge d'appel Desjardins s'est fondé sur l'interprétation faite par le Tribunal de l'article 78 comme s'il s'agissait du texte de loi lui-même. Elle a mis l'accent sur le fait que le but doit faire référence à l'incidence sur les concurrents et non sur la concurrence :

[68] Le deuxième aspect de la définition caractérise le but ou l'objet qu'il faut établir sous le régime de l'alinéa 79(1)b) : pour être considéré comme « anti-concurrentiel » sous ce régime, l'agissement doit avoir un effet négatif intentionnel sur un concurrent, lequel effet doit être abusif, ou viser une exclusion ou une mise au pas. L'analyse à effectuer dans le cadre de l'alinéa 79(1)b) est donc orientée vers les effets intentionnels de l'agissement sur un concurrent (on a competitor). Il s'ensuit que certains types d'effets sur la concurrence dans le marché pourraient se révéler dénués de pertinence pour l'application de l'alinéa 79(1)b), s'ils ne se traduisent pas par un effet négatif sur un concurrent. Il est important de bien voir que le terme « anti-concurrentiel » revêt par conséquent une signification restreinte dans le contexte de l'alinéa 79(1)b). Si, au regard de l'ensemble de la Loi, la « concurrence » présente de multiples aspects comme en témoignent les objets énumérés à son article 1.1, le terme « anti-concurrentiel », pour l'application particulière de l'alinéa 79(1)b), qualifie un agissement ayant pour but ou pour objet un effet négatif sur un concurrent (competitor). [Souligné dans l'original.]

109  La juge d'appel Desjardins a souligné que la preuve de l'incidence des actes reprochés sur la concurrence ou sur les consommateurs n'est pas pertinente. Seuls les effets sur les concurrents ont de l'importance aux termes de l'alinéa 79(1)b).⁷⁸

110  La juge d'appel Desjardins a toutefois confirmé qu'il n'est pas nécessaire de faire la preuve d'une intention subjective pour démontrer qu'un agissement est anticoncurrentiel.⁷⁹ L'intimé est présumé vouloir les conséquences de ses actes.⁸⁰ Il est certainement utile toutefois de faire la preuve d'une intention anticoncurrentielle subjective, ce qu'a fait le Tribunal.⁸¹ Cependant, il est clair, selon le raisonnement de la juge d'appel Desjardins, qu'il doit y avoir une intention anticoncurrentielle subjective et que cette intention doit constituer l'objet fondamental de la conduite. Ceci étant dit, une intention anticoncurrentielle subjective ne rendrait pas anticoncurrentielle une réaction qui aurait normalement été appropriée.⁸²

111  La Cour d'appel fédérale a également modifié la loi en ce qui concerne la justification commerciale. La juge d'appel Desjardins a soutenu qu'une justification commerciale ne constitue pas un moyen de défense; elle ne permet que de réfuter la preuve démontrant une intention anticoncurrentielle en fournissant une autre explication à la conduite. Les seules justifications commerciales qui peuvent être acceptées sont celles qui expliquent, de façon crédible, que l'entreprise dominante a adopté la conduite qualifiée d'anticoncurrentielle par souci de rentabilité ou de concurrence et non dans un but anticoncurrentiel.⁸³

112  Le Tribunal a accepté la justification commerciale de Canada Pipe selon laquelle, grâce à son programme de fidélisation de la clientèle, elle pouvait vendre des volumes suffisants de produits standard pour lui permettre de continuer à offrir une gamme complète de produits, y compris des produits spécialisés pour lesquels la demande était moindre mais qui, selon elle, devaient tout de même continuer à être offerts sur le marché. Selon le Tribunal, cette situation était bénéfique pour les clients. La juge d'appel Desjardins a pour sa part déclaré que cette justification n'était pas pertinente : « Pour dire les choses simplement, l'accroissement du bien-être des consommateurs ne suffit pas à lui seul à démontrer le caractère valable d'une justification commerciale pour l'application de l'alinéa 79(1)b). »⁸⁴  Elle a soutenu que :

l'exposé des motifs du Tribunal n'établit pas l'existence du lien nécessaire, fondé sur l'efficience, entre le PDS et l'intimée, et ne donne donc pas une explication légitime, non liée à un but anti-concurrentiel, de la décision de l'intimée de se livrer au comportement attaqué.⁸⁵

113  Comme il sera expliqué ci-dessous, cette restriction de la défense fondée sur une justification commerciale pourrait avoir des conséquences graves sur les affaires portant sur l'accès aux installations essentielles visées par l'article 79.

114  Il ne convient pas, dans ce document, d'effectuer une critique détaillée de la décision de la Cour d'appel fédérale dans l'affaire Canada Pipe. Je dirai simplement que je crois que l'approche de la juge d'appel Desjardins à l'égard de l'alinéa 79(1)b) n'est pas conforme au principe fondamental voulant que la Loi sur la concurrence vise à protéger la concurrence et non les concurrents.⁸⁶ Son approche n'est également pas conforme à la jurisprudence établie par le passé par le Tribunal et elle risque d'entraîner d'importants problèmes d'analyse.

115  Parmi ces problèmes d'analyse, deux valent la peine d'être mentionnés puisqu'ils pourraient surgir dans des affaires portant sur les télécommunications. D'abord, le fait de mettre l'accent sur « un concurrent » ou sur « la concurrence » suggère fortement que des concurrents dans le marché doivent avoir réellement vécu des expériences à cet égard. Dans un marché où il n'y a pas de concurrents, une entreprise détenant un monopole pourra adopter une pratique d'agissements anticoncurrentiels dans le but d'empêcher tout concurrent d'entrer dans le marché. Le résultat serait le même si les agissements d'une entreprise dominante n'avaient aucune incidence sur les concurrents actuels mais empêchaient tout nouveau concurrent d'entrer sur le marché. À cet égard, le raisonnement de la Cour n'est pas conforme à l'alinéa 79(1)c) qui fait référence à l'empêchement de même qu'à la réduction sensible de la concurrence. Il serait tentant de résoudre le problème en disant que les « concurrents » comprennent également les « concurrents potentiels » mais cela aurait pour effet de permettre les répercussions sur la « concurrence » aux termes de l'alinéa 79(1)b), ce que la Cour d'appel fédérale a déclaré comme défendu.

116  Par conséquent, si une entreprise dominante possédant une installation de télécommunications en refusait l'accès à de nouveaux concurrents, mais que ses agissements n'avaient pas pour effet d'éliminer des concurrents actuels ou n'avaient pas d'incidence sur les activités de ces derniers, ces agissements ne pourraient vraisemblablement pas être considérés comme anticoncurrentiels en vertu du critère tel qu'il a été modifié par la Cour d'appel fédérale.

117  Le deuxième problème est que le fait de tenir compte de l'incidence sur les concurrents existants pourrait amener à qualifier d'anticoncurrentiels des agissements qui, en réalité, sont appropriés. Une entreprise concurrente pourrait obtenir de mauvais résultats pour des raisons autres que les effets d'une pratique contestée. Elle pourrait offrir des coûts trop élevés, être sous-capitalisée, avoir un mauvais plan d'affaires, être mal gérée ou encore offrir un produit de moindre qualité. À moins que le Tribunal ne soit très consciencieux au moment d'établir la distinction entre ces facteurs et les effets découlant d'agissements anticoncurrentiels, le fait de mettre l'accent sur le concurrent pourrait amener à considérer, à tort, la réaction concurrentielle vigoureuse mais appropriée d'une entreprise titulaire comme un agissement anticoncurrentiel. Toutefois, isoler efficacement ces facteurs signifie qu'il faut tenir compte de l'incidence des actes reprochés non pas sur les concurrents existants, mais plutôt sur un concurrent hypothétique qui serait efficace, qui serait bien financé, qui aurait un bon plan d'affaires, etc. Bref, nous devons étudier les effets des agissements anticoncurrentiels sur la concurrence et non sur un concurrent.

118  Ce problème peut être amplifié dans les marchés des télécommunications pour deux raisons. Premièrement, les marchés vivent une période de transition d'un monopole détenu par les ESLT vers une concurrence vigoureuse fondée sur les installations, et d'un service de téléphonie traditionnel vers un service de téléphonie par IP. (En fait, pour environ 82 % des foyers canadiens qui peuvent bénéficier du service VoIP par Internet à large bande, cette transition est presque terminée.) Dans cet environnement, toutefois, des soupçons très sérieux demeurent à l'endroit des ESLT qui ont dominé le marché par le passé. Ces soupçons sont apparents dans bon nombre des propositions déposées dans le cadre de cette instance.

119  Deuxièmement, un marché en transition et caractérisé par une évolution rapide, comme les marchés actuels des télécommunications, pourrait attirer plus de nouveaux concurrents, dont certains pourraient être faibles, qu'un marché établi. En effet, les États-Unis et le Canada ont récemment été témoins d'une vague de faillites et de consolidations parmi les ESLC dotées d'un modèle de gestion fondé sur la revente. Lorsque ces concurrents échouent, les soupçons peuvent peser sur les ESLT.

      (ii) Exemples d'agissements anticoncurrentiels

120  Comme il a été mentionné précédemment, l'article 78 contient une liste non exhaustive d'agissements anticoncurrentiels. En fait, la plupart des agissements que le Tribunal a déclarés comme anticoncurrentiels n'étaient pas énoncés dans la liste figurant à l'article 78.

121  Les agissements déclarés comme anticoncurrentiels lors d'affaires antérieures peuvent être classés dans deux catégories : pratiques contractuelles et non contractuelles. Les pratiques contractuelles anticoncurrentielles consistent en des pratiques qui visent à empêcher les clients de changer de fournisseur, comme les contrats d'exclusivité, en particulier ceux comprenant une clause de tacite reconduction ou des dispositions punitives en cas de résiliation.⁸⁷ Les clauses portant sur l'offre concurrente, le droit de premier refus, l'interdiction de concurrence et la nation la plus favorisée peuvent également être considérées comme anticoncurrentielles.⁸⁸ En dernier lieu, les incitatifs financiers favorisant l'exclusivité peuvent également être considérés comme anticoncurrentiels.⁸⁹

122  Les pratiques non contractuelles considérées, à ce jour, comme des agissements anticoncurrentiels comprennent les litiges fictifs,⁹⁰ les pratiques d'acquisition anticoncurrentielles,⁹¹ l'établissement de prix d'éviction,⁹² le refus de faire le commerce,⁹³ l'exploitation de la propriété intellectuelle pour empêcher la concurrence dans d'autres marchés, ⁹⁴ l'exclusion de concurrents dans des réseaux, des marchés ou des associations⁹⁵ et l'exploitation de la position dominante dans un marché pour atteindre une position dominante dans un autre marché.⁹⁶

123  Les agissements anticoncurrentiels possibles dans l'industrie des télécommunications comprennent notamment :

124  Augmentation des coûts des rivaux Dans l'EBI, le Bureau donne de nombreux exemples d'agissements possibles qu'un FST dominant pourrait avoir et qui pourraient entraîner une augmentation des coûts des rivaux.⁹⁷

125  Compression de la marge bénéficiaire [alinéa 78(1)a)] Le fait de déréglementer l'accès aux services de gros entraînera la suppression des obstacles réglementaires à la compression des marges bénéficiaires. Il ne s'agit pas nécessairement d'une raison pour déréglementer puisque la compression de la marge bénéficiaire peut être contestée en vertu des dispositions visant l'abus de position dominante. Puisque le Bureau aborde la compression de la marge bénéficiaire dans l'EBI, je ne propose pas de l'aborder dans le présent document.⁹⁸ L'Union européenne a traité deux affaires importantes portant sur la compression de la marge bénéficiaire contre des ESLT.⁹⁹ La compression des marges peut être considérée comme une façon indirecte d'empêcher un concurrent d'avoir accès aux ressources. Cette pratique est donc, en principe, similaire au refus de faire le commerce ou au refus d'accès aux installations essentielles.¹⁰⁰

126  Préemption d'installations ou de ressources rares nécessaires à un concurrent pour l'exploitation d'une entreprise, dans le but de retenir ces installations ou ces ressources hors d'un marché [alinéa 78(1)e)] Cet alinéa peut s'appliquer si un fournisseur de services de télécommunication dominant bloque l'accès à toutes les structures de soutènement ou les servitudes disponibles dans une région précise.

127  Prix d'éviction¹⁰¹ L'établissement de prix d'éviction est l'un des points les plus problématiques et controversés de la Loi sur la concurrence. Le concept est plus simple qu'il n'y paraît : une entreprise dominante réduit ses prix dans le but d'éliminer ses concurrents puis elle les augmente de nouveau afin de récupérer ses pertes. Le problème est qu'il est normal que les entreprises réduisent leurs prix lorsque la concurrence est vigoureuse. De nombreuses restrictions importantes ont été définies de façon à restreindre la portée de la théorie du prix d'éviction et à établir une distinction entre la concurrence vigoureuse et la concurrence abusive. Par exemple, pour être considérés comme des prix d'éviction, les prix doivent être inférieurs à une mesure pertinente des coûts. L'établissement de cette mesure a toutefois fait l'objet de bien des débats. Les éléments habituellement pris en compte sont les coûts variables moyens et les coûts évitables.¹⁰² Il est cependant extrêmement complexe de déterminer quels coûts sont évitables. En outre, il est généralement admis, dans les affaires criminelles portant sur l'établissement de prix d'éviction, que l'entreprise dominante a le droit d'égaler le prix de son concurrent même si ce prix est inférieur aux coûts de l'entreprise dominante (cette pratique est appelée le « défi à la concurrence »). De plus, aux États-Unis, il doit être probable pour les casseurs de prix de récupérer leurs pertes après avoir éliminé ou discipliné les concurrents. Au Canada, on n'a pas établi clairement si la récupération des pertes est un élément essentiel.

128  L'EBI comprend l'énoncé le plus exhaustif produit à ce jour par le Bureau à propos des prix d'éviction. Entre autres choses, le Bureau adopte la norme relative au coût évitable. Celle-ci semble considérer la probabilité de recouvrement comme un élément essentiel et elle reconnaît la nécessité d'assurer la défense de la concurrence.

129  En juillet 2003, l'Union européenne a imposé une amende à Wanadoo, une filiale de France Télécom, pour l'établissement de prix d'éviction relativement à ses services Internet à large bande. La décision du Conseil a été confirmée par le Tribunal de première instance en janvier 2007.¹⁰³ Toutefois, cette affaire est peut-être plus ou moins pertinente étant donné que le critère à appliquer en matière d'établissement de prix d'éviction au sein de l'Union européenne est très différent de celui à appliquer au Canada. Au sein de l'Union européenne, les prix qui sont inférieurs au coût variable moyen sont considérés comme des prix d'éviction et les prix qui sont supérieurs au coût variable moyen mais inférieurs aux coûts totaux sont considérés comme des prix d'éviction seulement s'ils sont établis dans le cadre d'un plan visant à éliminer un concurrent.¹⁰⁴ De plus, l'Union européenne ne reconnaît pas la nécessité d'assurer la défense de la concurrence¹⁰⁵ et n'exige pas que la possibilité de recouvrement soit démontrée.¹⁰⁶

130  Ciblage L'EBI laisse entendre que le fait qu'un titulaire ait des réactions ciblées pourrait constituer un agissement anticoncurrentiel. Toutefois, selon moi, la décision du Tribunal dans l'affaire Télé-Direct ne qualifie pas catégoriquement le « ciblage » en lui-même d'agissement anticoncurrentiel.¹⁰⁷

      (iii) « Pratique »

131  Le terme « pratique » fait référence à un comportement. Le tribunal a soutenu que son sens est large. En effet, il précise qu'une pratique peut exister là où il y a plus qu'un ou des actes isolés.¹⁰⁸ De même, plusieurs différents comportements anticoncurrentiels pris ensemble peuvent être considérés comme une « pratique ».¹⁰⁹ Par conséquent, le concept de « pratique » n'exclura que les cas portant sur quelques comportements anticoncurrentiels isolés.

132  Malgré le fait que cette définition soit large, il est difficile de déterminer comment un seul refus d'accès à une installation par un propriétaire pourrait constituer une « pratique ». En effet, en l'absence d'une politique de refus d'accès par le propriétaire, il serait difficile de conclure que ce dernier avait précisément l'objectif de nuire à la concurrence.

3) Empêchement ou réduction sensible de la concurrence

133  Le dernier point consiste à déterminer si la pratique d'agissements anticoncurrentiels empêche ou réduit sensiblement la concurrence. Par « réduction sensible », on entend une réduction du niveau de concurrence par comparaison avec le niveau qui existait avant le début de la pratique d'agissements anticoncurrentiels. En d'autres mots, si le comportement anticoncurrentiel augmente le pouvoir de marché de l'entreprise dominante, la concurrence est réduite. Par « empêchement », on fait généralement référence à une situation où le marché n'était pas concurrentiel (ou moins concurrentiel) au départ, mais qui serait devenu concurrentiel (ou plus concurrentiel) si l'entreprise dominante n'avait pas adopté un comportement anticoncurrentiel. En d'autres mots, il serait question d'empêchement de la concurrence dans une situation où le pouvoir de marché de l'entreprise dominante aurait diminué n'eût été de son comportement anticoncurrentiel.

134  Dans l'appel de la décision dans l'affaire Canada Pipe, la juge d'appel Desjardins a déterminé qu'il fallait procéder à une évaluation relative ou à une évaluation du « facteur déterminant ». Cela signifie que le niveau de concurrence dans le marché en présence de la pratique anticoncurrentielle doit être comparé au niveau de concurrence en l'absence de cette même pratique. La comparaison doit s'appuyer sur les effets de la pratique par le passé, actuellement et dans l'avenir :

[...] la question qui doit être examinée pour l'application de l'alinéa 79(1)c) est celle de savoir si les marchés pertinents auraient été, ou seraient actuellement ou dans l'avenir, sensiblement plus concurrentiels en l'absence de la pratique attaquée d'agissements anti-concurrentiels.¹¹⁰

135  De plus, dans l'appel de la décision dans l'affaire Canada Pipe, la juge d'appel Desjardins a déterminé que le niveau absolu de concurrence est hors de propos au même titre que la question de l'entrée dans l'absolu.¹¹¹

136  Le paragraphe 79(4) amène le Tribunal à prendre en considération la question de savoir si la pratique résulte du rendement concurrentiel supérieur pour déterminer si la pratique d'agissements anticoncurrentiels empêche ou réduit sensiblement la concurrence.

137  La signification exacte du paragraphe 79(4) n'est pas claire. Dans les Lignes directrices pour l'application des dispositions sur l'abus de position dominante, on suggère que le paragraphe 79(4) pourrait s'appliquer dans le cas où une entreprise tirerait parti d'avantages concurrentiels légitimes comme des coûts inférieurs, des techniques de production ou de distribution supérieures, ou un éventail de produits plus vaste.¹¹² Ce passage n'est pas d'une grande aide : le fait de tirer parti de tels avantages ne peut vraisemblablement pas constituer une pratique d'agissements anticoncurrentiels en premier lieu. De même, le paragraphe 79(4) ne semble pas créer un motif de défense; il ne fait que donner au Tribunal l'instruction de tenir compte de ce facteur. Dans l'affaire Canada Pipe, le Tribunal a reconnu que les avantages qu'apportaient à Canada Pipe le réseau de distribution pancanadien et le vaste éventail de produits répondaient à ce critère.¹¹³ Une ESLT engagée dans une procédure judiciaire relativement à un abus de position dominante soutiendrait vraisemblablement que ce raisonnement s'applique à son réseau et à son éventail de produits existants, indiquant donc que sa conduite s'inscrit dans la portée du paragraphe 79(4).

4) Mesures correctives

138  Aux termes de l'article 79, le Tribunal peut ordonner que des mesures correctives soient prises pour corriger l'empêchement ou la réduction sensible de la concurrence causés par la pratique d'agissements anticoncurrentiels. Le Tribunal ne peut accorder de dommages-intérêts et ne peut ordonner que des mesures punitives soient prises.¹¹⁴ L'approche du Tribunal dans le choix de mesures correctives consiste à aller aussi loin qu'il le considère nécessaire pour rétablir la concurrence dans les marchés concernés.¹¹⁵ Dans l'affaire Southam, la Cour suprême a énoncé un principe similaire selon lequel, dans le cas d'une fusion, le critère juridique à appliquer consiste à déterminer si la mesure corrective met fin à l'empêchement ou à la réduction sensible de la concurrence, et non si elle rétablit la concurrence telle qu'elle était avant la fusion. La moins attentatoire des mesures de redressement efficaces possibles devrait être privilégiée.¹¹⁶

139  Le Tribunal peut émettre trois types d'ordonnances correctives aux termes de l'article 79 :

a) il peut ordonner aux intimés de cesser la pratique d'agissements anticoncurrentiels;

b) il peut ordonner aux intimés de prendre des mesures raisonnables et nécessaires pour enrayer les effets de la pratique d'agissements anticoncurrentiels;

c) il peut ordonner la vente d'éléments d'actif ou d'actions.

140  L'article 79 prévoit que la mesure corrective principale consistera à ordonner aux intimés de cesser la pratique d'agissements anticoncurrentiels (option a). Le Tribunal peut émettre une ordonnance mandatoire ou imposer des mesures correctives structurelles (options b et c) seulement si une ordonnance interdisant la pratique d'agissements anticoncurrentiels se révèle insuffisante. Le paragraphe 79(3) fait état d'une restriction additionnelle concernant les ordonnances mandatoires ou les mesures correctives structurelles : le Tribunal ne peut porter atteinte aux droits de la personne visée par l'ordonnance (ou aux droits de toute autre personne touchée par l'ordonnance) que dans la mesure nécessaire à la réalisation de l'objet de l'ordonnance. Bien qu'il soit possible d'ordonner la fragmentation d'une entreprise dominante, le Tribunal n'a jamais ordonné la vente d'éléments d'actif ou d'actions dans le cadre d'une affaire d'abus de position dominante.

141  La différence entre une ordonnance interdisant à une personne d'exercer une pratique d'agissements anticoncurrentiels et une ordonnance exigeant la prise de mesures raisonnables et nécessaires n'est pas toujours évidente. Par exemple, dans l'affaire Télé-Direct, l'agissement anticoncurrentiel était discriminatoire à l'endroit des consultants et de leurs clients. Le Tribunal a interdit à Télé-Direct de rejeter et de ne pas traiter les commandes provenant des clients des consultants. Il s'ensuit donc que Télé-Direct doit accepter et traiter ces commandes.¹¹⁷ Toute ordonnance interdisant de refuser l'accès à une installation essentielle comprendrait vraisemblablement des dispositions mandatoires compliqués déguisées en restrictions ou une ordonnance mandatoire.

5) Le refus d'accès à une installation essentielle constitue-t-il un agissement anticoncurrentiel?

142  Aux fins de cette instance, la question clé consiste à savoir si le fait qu'une entreprise dominante refuse à un concurrent l'accès à une installation essentielle dont elle est propriétaire pourrait constituer un agissement anticoncurrentiel aux termes de l'article 79. Le CRTC, en tant qu'organisme de réglementation de l'industrie, peut obliger les FST à permettre l'accès à leurs installations essentielles, que la théorie soit reconnue ou non aux termes de l'article 79. Toutefois, étant donné que les parties poussent le CRTC à adopter les principes relatifs aux installations essentielles dans l'application de la Loi sur la concurrence pour établir à quel moment il rendra obligatoire l'accès aux services de gros, il est important de tenir compte de ce que pourrait prévoir la Loi sur la concurrence du Canada relativement aux installations essentielles. Également, étant donné que le CRTC s'abstient d'obliger l'accès aux installations de gros, la Loi sur la concurrence s'appliquera. Par conséquent, il est pertinent de se demander si le Tribunal devrait obliger l'accès même si le CRTC ne l'oblige pas.

143  Comme il sera expliqué en détail ci-dessous, selon moi, ni le langage législatif des articles 78 et 79 ni la jurisprudence ne permettent d'établir avec certitude si le refus d'accès à une installation essentielle peut, ou non, constituer un agissement anticoncurrentiel.

      (i) Les articles 78 et 79 sont peu concluants.

144  D'abord, le refus d'accès à une installation essentielle par un transporteur aérien fait partie de la liste d'agissements anticoncurrentiels aux termes de l'alinéa 78(1)k). Cette disposition a été ajoutée en 2000, peu après que le Canada se soit retrouvé avec un seul transporteur aérien dominant par suite de la fusion entre Air Canada et Canadien. D'un autre côté, le refus d'accès à une installation essentielle n'est pas énoncé à l'article 78. Il serait possible de soutenir que, dans d'autres industries, le refus d'accès à une installation essentielle ne constitue pas un agissement anticoncurrentiel si l'on tient compte du principe d'interprétation législative expressio unius, exclusio alterius. Cet argument ne peut toutefois vraisemblablement pas être concluant. La liste comprise à l'article 78 a volontairement été laissée ouverte et l'alinéa 78(1)k) a été ajouté longtemps après l'édiction de l'article 78. Si l'on présume qu'il revenait au Tribunal de décider si le refus d'accès à une installation essentielle constituait un agissement anticoncurrentiel avant l'ajout de l'alinéa 78(1)k), rien dans les modifications apportées en 2000 n'indique que ce n'est plus le cas maintenant.

145  Un argument en faveur de la reconnaissance des installations essentielles peut être tiré de l'inclusion de l'alinéa 78(1)a) portant sur la compression de la marge bénéficiaire. S'il est impossible d'obliger une entreprise dominante à fournir des services à un concurrent, il serait illogique, si elle choisit de le faire, d'exiger qu'elle ne compresse pas la marge bénéficiaire du concurrent en lui facturant des prix trop élevés dans le marché en amont. Par conséquent, la reconnaissance du refus d'accès à une installation essentielle comme un agissement anticoncurrentiel peut être implicite dans la reconnaissance de la compression de la marge bénéficiaire comme un agissement anticoncurrentiel. Je crois qu'il s'agit d'un argument solide, mais je ne peux dire avec certitude qu'il serait déterminant.

       (ii) La jurisprudence n'est pas concluante.

146  L'affaire Télé-Direct est la seule affaire contestée portant sur le refus de faire le commerce conformément aux dispositions relatives à l'abus de position dominante.

147  Dans l'affaire Télé-Direct, on a appliqué les dispositions de la Loi sur la concurrence portant sur la vente liée (article 77) et sur l'abus de position dominante. Télé-Direct (Publications) Inc., une filiale de Bell Canada et de BCE Inc., publiait les annuaires des Pages jaunes. Le Directeur des enquêtes et recherches¹¹⁸ a accusé Télé-Direct d'avoir eu divers agissements anticoncurrentiels à l'endroit des fournisseurs de services de publicité indépendants. Le Directeur a allégué que Télé-Direct pratiquait la vente liée en forçant ou en encourageant les clients qui voulaient acheter de l'espace publicitaire dans ses annuaires à acheter également des services de publicité. Le Directeur a également accusé Télé-Direct d'avoir eu des agissements anticoncurrentiels dans deux marchés, soit le marché de l'espace publicitaire et le marché des services de publicité.

148  Le Tribunal a soutenu que la publicité dans les annuaires téléphoniques était le marché pertinent du produit et que Télé-Direct détenait le contrôle ou une position dominante dans ce marché. Le Tribunal a déclaré que Télé-Direct avait lié la vente d'espace publicitaire à la vente de services de publicité et lui a ordonné de mettre fin à cette pratique.

149  Cette affaire d'abus de position dominante était constituée de deux cas différents. En premier lieu, on a accusé Télé-Direct d'abuser de sa position dominante dans le marché de l'espace publicitaire dans les annuaires téléphoniques. L'agissement anticoncurrentiel reproché consistait en diverses réactions concurrentielles qui, selon le Directeur, constituaient du ciblage. Le Tribunal a rejeté cette allégation.

150  En second lieu, on a accusé Télé-Direct de profiter de sa position dominante dans le marché de l'espace publicitaire pour tenter de s'approprier le marché des services de publicité. Il s'agissait d'un effet de levier puisque Télé-Direct n'avait pas une position dominante dans le marché des services de publicité. Le Directeur a allégué que Télé-Direct avait eu des agissements anticoncurrentiels dans ses activités à l'endroit des agences et des consultants. En ce qui concerne les agences, le Directeur a allégué que Télé-Direct avait utilisé diverses tactiques pour compresser leur marge bénéficiaire et avait fait preuve de discrimination à leur égard en leur fournissant de l'espace publicitaire à des conditions moins avantageuses que celles offertes au personnel de vente interne de Télé-Direct. Le Tribunal a rejeté ces allégations en faisant valoir que le manque d'érosion de la part de marché des agences démontrait que les agissements de Télé-Direct n'avaient pas donné lieu à une réduction sensible de la concurrence.

151  En ce qui concerne les consultants, le Directeur a dénoncé la politique de Télé-Direct consistant à ne pas traiter avec des consultants agissants à titre d'agences pour des clients ainsi que diverses tactiques utilisées par Télé-Direct contre les consultants. Les consultants suggéraient aux annonceurs des Pages jaunes qu'ils pourraient économiser de l'argent en choisissant des annonces plus petites ou en éliminant la couleur. Leur rémunération dépendait des économies réalisées par les clients. Télé-Direct avait pour politique de ne pas accepter les commandes passées par des consultants pour des clients. Télé-Direct utilisait également diverses tactiques contre les consultants.

152  Télé-Direct a soutenu que, sur le plan juridique, elle n'était pas obligée d'aider ses concurrents et que, par conséquent, son refus ne pouvait être considéré comme un agissement anticoncurrentiel. Télé-Direct a également soutenu que, pour qu'il s'agisse d'un agissement anticoncurrentiel, il aurait fallu qu'elle ait fait quelque chose et non qu'elle se soit abstenue de faire quelque chose :

Chacun des agissements anticoncurrentiels énoncés à l'article 78 laisse entendre que l'entreprise dominante a été l'instigatrice d'une action. . . . Aucun des agissements énoncés ne laisse entendre que l'entreprise n'a simplement pas fait quelque chose ou a refusé d'apporter son aide. [Traduction]¹¹⁹

153  Le Tribunal a déclaré qu'il acceptait la proposition générale selon laquelle les concurrents n'ont pas à s'entraider, mais que celle-ci pourrait ne pas s'appliquer dans l'un des cas prévus à l'article 79 :

Comme indiqué plus haut, à titre de proposition générale, les concurrents ne devraient pas être contraints de s'entraider. Néanmoins, cette proposition générale pourrait se révéler inapplicable dans un cas prévu par l'article 79, où le Directeur prouve que les « agissements » de l'intimé correspondent aux éléments de cet article et constituent, par conséquent, des agissements anticoncurrentiels entraînant la réduction sensible de la concurrence. Donc, toute ordonnance émise par le Tribunal sera, par définition, non pas une ordonnance « d'aider » un concurrent mais plutôt, dans le cas du paragraphe 79(1), une ordonnance de cesser et de renoncer à des agissements anticoncurrentiels.

Parag. 589. Par conséquent, il n'est pas suffisant, en pareilles circonstances, de soutenir la proposition générale. Rien ne peut être déterminé par le simple fait de considérer des « agissements » anticoncurrentiels présumés comme actifs (« le fait de faire quelque chose ») ou passifs (« le fait de ne pas faire quelque chose »). L'effet anticoncurrentiel du comportement des intimés, soit-il « actif » ou « passif », doit être mesuré par rapport à une justification commerciale afin de conclure à une réduction sensible de la concurrence, avérée ou non. Ceci ne peut être fait que par référence à la preuve. [Traduction]¹²⁰

154  Le Tribunal a donc procédé à la comparaison des effets anticoncurrentiels des agissements avec la justification commerciale présentée par Télé-Direct. Le Tribunal a soutenu que le refus de faire le commerce de Télé-Direct pouvait entraîner deux types d'effets préjudiciables : augmenter les frais des consultants et nuire à leur réputation. Toutefois, le refus de faire le commerce de Télé-Direct n'a pas imposé de hausse sensible du coût, ni même augmenté les frais des consultants. De même, le Tribunal n'a pas été en mesure d'attribuer des préjudices à la réputation des consultants des suites du refus de faire le commerce avec eux (par opposition aux autres pratiques de Télé-Direct).¹²¹

155 À titre de comparaison, Télé-Direct devrait payer des frais supplémentaires en traitant avec des consultants, en raison de la nécessité d'établir une interface pour ces transactions et un système pour gérer le fait que les consultants, contrairement aux agents, ne paient pas à l'avance lors de la présentation de la commande. Le Tribunal a considéré cette justification comme valable dans la décision de Télé-Direct de ne pas faire de commerce avec les consultants :

Compte tenu des circonstances, nous estimons que les frais supplémentaires que Télé-Direct devrait payer si contraint de faire affaire avec les consultants directement pour le compte des annonceurs, constituent une justification valable pour refuser de le faire, sachant qu'aucun coût préjudiciable pour les agents n'a été prouvé et que tout effet préjudiciable à sa réputation, susceptible d'être attribué à son refus de faire le commerce directement, est, au mieux, négligeable. [Traduction]¹²²

156  Le Tribunal a par ailleurs abordé la question du refus de la part de Télé-Direct de fournir ses spécifications aux consultants. Sur ce point, le groupe d'étude était divisé. La majorité, constituée du juge Rothstein et d'un autre membre, Christine Lloyd, soutenait que ce refus n'avait pas porté préjudice aux consultants. Le risque pour les clients de faire la confusion entre les consultants et les représentants de Télé-Direct, si les consultants utilisaient les spécifications de Télé-Direct afin de suggérer leur relation avec Télé-Direct, constituait, selon la majorité, une justification commerciale valable.

157  L'économiste à temps plein du Tribunal, M. Frank Roseman, était d'un avis différent. Il a considéré que le refus de Télé-Direct de fournir ses spécifications risquait de « gêner sensiblement la capacité compétitive des consultants » et qu'il n'avait aucune justification commerciale.¹²³

158  Malheureusement, le Tribunal n'a pas énoncé de critère pour Télé-Direct visant à évaluer l'impact susceptible d'être ressenti par la concurrence avant qu'un refus de faire le commerce ne devienne un agissement anticoncurrentiel. Le Tribunal n'a pas examiné la possibilité que ce refus puisse augmenter les frais des consultants et a mentionné à une occasion le fait que ces frais n'avaient pas connu d'augmentation « sensible ». Cela dit, la signification du terme « sensible » n'a pas réellement été explorée dans ces circonstances. Il n'y a pas eu, non plus, de discussion relative à la possibilité d'une autre source d'approvisionnement en ce qui touche ces spécifications (probablement parce que dans ce cas précis, il n'y en avait, de toute évidence, aucune). M. Roseman, dans son opinion minoritaire, a utilisé l'expression « gêner sensiblement », ce qui peut constituer une amélioration, mais il n'existe aucune autre indication quant à ce que cette expression peut vouloir dire.

159  Aussi, l'approche du Tribunal consistant à soupeser l'impact des concurrents par rapport au coût ou aux complications pour l'intimé, pourrait créer un précédent à portée excessive en matière de refus de faire le commerce. En recourant à cette analyse, le Tribunal pourrait finalement exiger de la part des intimés qu'ils satisfassent aux demandes des concurrents, même si l'impact d'un refus de faire le commerce est minime, simplement parce que les inconvénients pour l'intimé sont inférieurs à l'impact sur les concurrents. Cette approche de la mise en comparaison des inconvénients ne constitue pas, à mon point de vue, une base appropriée pour contraindre les entreprises dominantes à satisfaire aux demandes de leurs concurrents.

160  L'approche du Tribunal par rapport aux justifications commerciales a, en tout état de cause, été écartée par la Cour d'appel fédérale. D'après le raisonnement de la Cour d'appel fédérale, il apparaît peu probable que les frais encourus par l'entreprise dominante pour approvisionner un concurrent puissent constituer un facteur dans cette analyse, sauf dans la mesure où ces frais peuvent être inclus dans un argument d'efficacité (l'entreprise dominante pourrait, par exemple, soutenir qu'il est inefficace d'approvisionner le concurrent en raison des frais que cela exige).

161  La suggestion du Tribunal selon laquelle une ordonnance de mettre fin à un agissement anticoncurrentiel, lorsque l'agissement anticoncurrentiel est un refus de fournir ou d'aider un concurrent, n'est pas un ordre de fournir ou d'aider un concurrent, n'a aucun sens selon moi. C'est exactement le même genre de raisonnement sémantique dont le Tribunal a accusé Télé-Direct. En effet, pour qu'une ordonnance de « cesser » de refuser de faire le commerce prenne tout son sens et soit applicable, elle doit préciser les modalités en vertu desquelles l'intimé doit approvisionner son concurrent.

162 Le fait est qu'il y a une grande différence entre « faire quelque chose » et « ne pas faire quelque chose ». En droit criminel, cela peut signifier la différence entre aller en prison et rester libre. Télé-Direct a eu raison de soutenir que chacun des agissements énumérés à l'article 78 impliquait que l'intimé « fasse quelque chose ».¹²⁴ En outre, tous les agissements jugés par le Tribunal dans les affaires contestées d'abus de position dominante impliquaient le fait de « faire quelque chose ». Il existe, à mon point de vue, une grande différence entre le fait de pratiquer les agissements anticoncurrentiels dont il est question à l'article 78 ou dans les décisions, et de refuser d'approvisionner un concurrent.

163  Il est intéressant de comparer l'approche du Tribunal en matière de refus de faire le commerce et son approche relative au refus d'octroyer une licence de propriété intellectuelle dans l'affaire Télé-Direct. Le Tribunal s'est refusé à qualifier d'agissement anticoncurrentiel le refus de Télé-Direct de concéder ses licences de marque (comme le logo très connu des doigts qui marchent) à ses concurrents, soutenant que le droit de déterminer si une licence de marque doit être concédée et à qui elle doit l'être est inhérent à la nature du droit de concéder la licence de marque.¹²⁵ Ce jugement n'a pas été rendu en vertu du paragraphe 79(5), qui exempte les agissements résultant du seul fait de l'exercice de certains droits de propriété intellectuelle.

164  Toute propriété, non seulement la propriété intellectuelle, est un concept légal. La propriété est généralement définie comme un « ensemble de droits ».¹²⁶ Le droit de déterminer « si une licence sera concédée et à qui elle le sera » est tout aussi inhérent au concept légal de propriété lui-même qu'il l'est à celui de propriété intellectuelle.¹²⁷ Ainsi, le raisonnement du Tribunal en ce qui touche les marques pourrait être appliqué à tout type de propriété, pas seulement à la propriété intellectuelle.

165  En résumé, bien que le Tribunal se soit montré désireux de traiter les refus de faire le commerce comme autant d'agissements anticoncurrentiels potentiels, la jurisprudence demeure insuffisante dès qu'il s'agit de déterminer avec certitude si le refus de permettre l'accès à une installation essentielle peut constituer un agissement anticoncurrentiel, ou établir les critères pour le Canada.

      (iii) Installations essentielles dans l'industrie du transport
      aérien

166  Après le rachat de Canadien par Air Canada en décembre 1999, qui a fait que le Canada s'est retrouvé avec un seul transporteur aérien dominant, de nouvelles dispositions législatives et réglementaires propres au secteur du transport aérien ont été ajoutées à la Loi sur la concurrence. En février 2001, le Bureau publiait l'ébauche des Lignes directrices pour l'application de la loi relative à l'abus de position dominante dans l'industrie du transport aérien (les « directives des compagnies aériennes ») afin d'expliquer ces dispositions. Les dispositions propres à l'industrie du transport aérien sont toujours au programme, bien que les directives des compagnies aériennes n'aient jamais été finalisées. Curieusement, alors que les Lignes directrices pour l'application des dispositions sur l'abus de position dominante ont été finalisées en juillet 2001, elles ne mentionnent le refus d'accès à une installation essentielle que comme un agissement anticoncurrentiel possible, sans plus.

167  L'alinéa 78(1)k) codifie la doctrine des installations essentielles telle qu'elle s'applique aux compagnies aériennes :

(k) le fait pour l'exploitant d'un service intérieur, au sens du paragraphe 55(1) de la Loi sur les transports au Canada, de ne pas donner accès, à des conditions raisonnables dans l'industrie, à des installations ou des services essentiels à l'exploitation dans un marché d'un service aérien, au sens de ce paragraphe, ou de refuser de fournir ces installations ou services à de telles conditions.

168  Il importe de souligner que l'alinéa 78(1)k) ne comporte pas d'exigence de motif. Le motif n'est par conséquent pas applicable aux installations essentielles dans l'industrie du transport aérien.

169  En août 2000, le gouvernement instaurait le Règlement sur les agissements anticoncurrentiels des exploitants de service intérieur (le « règlement des compagnies aériennes »). L'article 2 définissait les installations essentielles pour l'application de l'alinéa 78(1)k) :

Installations ou services essentiels

2. (1) Pour l'application de l'alinéa 78(1)k) de la Loi sur la concurrence, constituent des installations ou services essentiels à l'exploitation dans un marché d'un service aérien, au sens du paragraphe 55(1) de la Loi sur les transports au Canada, les installations ou services qui, à la fois :

a) sont nécessaires pour fournir un service aérien concurrentiel;

b) ne peuvent raisonnablement ou commodément être achetés, acquis, fournis ou reproduits par un autre transporteur aérien pour son propre compte;

c) sont, dans les faits, contrôlés par le transporteur aérien qui n'y donne pas accès ou qui refuse de les fournir;

d) peuvent réalistement être fournis à un autre transporteur aérien, compte tenu des considérations de fonctionnement et de sécurité, ou des raisons d'affaires légitimes du transporteur aérien visé à l'alinéa c).¹²⁸

170  La similitude entre ces critères et ceux fondés sur les affaires américaines traitées par le professeur Robinson est évidente.

171 Le Bureau précise quelque peu ces éléments dans les directives des compagnies aériennes. Ces directives expliquent la signification du premier élément de la façon suivante : « il ne doit pas être possible de proposer un service aérien concurrentiel sans l'installation ou le service en cause ».¹²⁹

172  Le Bureau explique également l'expression « service aérien concurrentiel ». Elle a pour objet de combler une lacune et d'empêcher la compagnie aérienne dominante d'argumenter que l'installation en question n'était pas nécessaire à l'exploitation d'un service aérien en général, par opposition à un service en concurrence avec l'itinéraire particulier en question.¹³⁰

173  Le Bureau précise néanmoins que l'expression « service aérien concurrentiel » ne signifie pas qu'il doive s'agir d'un service aérien identique.¹³¹ Bien qu'il n'élabore pas sur la question, compte tenu du contexte de la Loi sur la concurrence, le terme « concurrentiel » doit signifier que le service aérien est fourni sur le même marché de produits que celui de la compagnie aérienne dominante.

174  Le Bureau n'explique pas en détail le deuxième élément. Il suggère de déterminer si le concurrent aurait pu se procurer l'installation à des conditions raisonnables.¹³²

175  Là encore, le Bureau se contente de mentionner que le troisième élément, « Contrôlés par un transporteur aérien dominant », établit clairement que le transporteur aérien dominant doit se positionner afin de permettre l'accès à l'installation ou au service du fait qu'il en a effectivement le contrôle.¹³³

176  Le quatrième élément pouvant réalistement être fourni permet l'introduction de raisons commerciales légitimes pour refuser l'accès aux installations essentielles. Le Bureau suggère à titre d'exemple la possibilité que le transporteur aérien dominant ne dispose pas d'une capacité suffisante pour satisfaire à ses propres besoins en plus de ceux du transporteur concurrent, à moins d'investir dans de nouvelles installations. Le Bureau semble accepter le fait qu'il ne soit pas raisonnable d'exiger de la part d'une entreprise dominante qu'elle investisse dans de nouvelles installations afin de satisfaire aux besoins d'un concurrent.¹³⁴

177  Aucune affaire n'a été citée relativement à un refus d'accès à une installation essentielle dans l'industrie du transport aérien.

     (iv) Installations essentielles dans l'EBI

178  Le Bureau énonce la doctrine dans l'EBI en termes généraux et non propres à une industrie. Il apparaît donc clairement que le Bureau considère les installations essentielles en vertu d'une application générale dans la Loi sur la concurrence.

179  L'énoncé de la doctrine sur les installations essentielles par le Bureau n'est pas non plus fondé sur un précédent canadien – il n'en existe aucun, en dehors de l'analyse incomplète de l'affaire Télé-Direct et du Règlement des compagnies aériennes abordés ci-dessus. Par conséquent, les critères du Bureau n'ont, pas été testés dans le contexte d'une affaire contestée, ni par rapport à des faits autres que ceux examinés par le Bureau dans la constitution de son ébauche. Il s'agit là d'un point important, en raison du fait que les affaires réelles tendent à mettre cruellement en relief toute lacune dans les critères juridiques proposés.

180  Le Bureau commence en définissant les installations essentielles en termes économiques :

Pour l'application de l'article 79 de la Loi, une installation « essentielle » s'entend d'un intrant qui procure à l'entreprise qui en a le contrôle le pouvoir de diminuer ou d'empêcher la concurrence dans un marché en aval pertinent.¹³⁵

181  Le Bureau n'a pas ajouté le déterminant « sensiblement » à l'expression « diminuer ou empêcher ». Ce qui pourrait poser problème. La Loi sur la concurrence reconnaît qu'en théorie, il est possible d'envisager une diminution ou un empêchement de la concurrence, moins que « sensible ». Sans le déterminant « sensible », une installation qui procure à l'entreprise qui la contrôle le pouvoir de diminuer ou d'empêcher la concurrence en aval d'un degré infime pourrait néanmoins être considérée comme « essentielle » en vertu de cette définition. Bien sûr, aucun recours ne serait possible en vertu de la Loi sur la concurrence, de même que le CRTC ne pourrait rendre obligatoire un accès en de telles circonstances. Il semble néanmoins erroné en principe de définir les « installations essentielles » de telle sorte que même les installations qui ne sont pas réellement essentielles répondent aux critères. Je suis tenté de conclure que cette définition avait pour intention d'inclure le déterminant « sensible ».

182  Néanmoins, le Bureau précise que :

L'article 79 sanctionne l'abus de cette puissance commerciale qui a entraîné ou est susceptible d'entraîner un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence et non pas l'exercice d'une puissance commerciale inhérente à l'installation en question.

183  Cela est attribuable, comme le Bureau le souligne dans une note de bas de page, au principe selon lequel la disposition sur l'abus de position dominante de la Loi sur la concurrence ne se soucie pas tant de l'existence d'une dominance que de son abus. La distinction entre le fait d'occuper une position dominante inhérente à l'installation et l'abus de cette position dominante est difficile à établir dans la pratique. J'ai du mal à voir comment un simple refus d'accès pourrait constituer un abus de position dominante, à part dans des circonstances limitées.¹³⁶

184  Le Bureau mentionne ensuite que dans une affaire d'installations essentielles, la conduite en cause constituerait « un refus d'accès réel ou implicite à l'installation ». Un refus d'accès implicite constituerait une conduite correspondant au refus d'accès, par exemple sous la forme de modalités d'accès à un tarif prohibitif.

185  J'énonce ci-après les critères du Bureau pour des raisons pratiques :

(i) Une entreprise intégrée verticalement occupe une position dominante dans deux marchés. Le premier marché pertinent est le marché en amont (ou le marché du gros) pour l'installation. Le deuxième marché pertinent est le marché en aval (ou le marché de détail) où l'installation est un intrant. Une condition nécessaire pour conclure qu'il y a dominance sur le marché en aval est qu'il n'est pas pratique ni faisable pour les concurrents d'aménager l'installation en question.

(ii) L'accès à l'installation est refusé dans le but d'exclure des concurrents qui veulent entrer sur le marché en aval ou y prendre de l'expansion ou dans le but de nuire autrement à leur capacité de livrer concurrence.

(iii) Le refus d'accès a eu, a ou est susceptible d'avoir pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans le marché en aval. [Notes de bas de page omises.] ¹³⁷

186  Ce critère a déjà fait l'objet de nombreux commentaires par les économistes retenus par les parties. Je ferai un bref commentaire sur chaque élément.

187  Le premier élément comporte, en fait, deux éléments : une position dominante sur le marché en amont et une position dominante sur le marché en aval (que je définis comme la « position dominante dans les deux marchés »). Un critère a été ajouté au premier élément, à savoir que l'entreprise intégrée verticalement n'est pas considérée comme dominante à moins qu'il ne soit pas pratique ni faisable pour les concurrents de reproduire l'installation.

188  L'exigence relative à la position dominante dans les deux marchés est problématique. Je conçois que sur un plan pratique, elle constitue un filtre utile, parce que si l'entreprise intégrée verticalement n'est pas dominante dans le marché en aval, on peut légitimement se demander si la prétendue installation essentielle est véritablement essentielle. Toutefois, sur le plan juridique, le fait de conserver cette exigence est incompatible avec la possibilité qu'une entreprise dominante sur un marché en amont tire parti de sa position dominante sur un marché en aval pour nuire à ses concurrents. C'est pourquoi je serais tenté de considérer l'absence de dominance sur le marché en aval comme un facteur fortement indicateur, voire même comme soulevant une présomption réfutable, selon laquelle l'installation n'est pas essentielle et que le refus d'en permettre l'accès ne saurait diminuer ou empêcher sensiblement la concurrence.¹³⁸ Il importe de souligner que dans l'industrie des télécommunications, seuls les concurrents en aval qui ne dépendent pas de l'entreprise dominante en amont doivent être pris en compte lorsque ce facteur est examiné.

189  La deuxième difficulté que présente pour moi le premier élément est que la définition de « position dominante » dans le marché en amont est différente de celle proposée pour le marché en aval, dans quel cas, le terme « position dominante » revêt sans doute la définition habituelle (comme discuté ci-dessus). Je conçois que l'exigence voulant qu'il ne soit pas pratique ni faisable pour les concurrents de reproduire l'installation constitue un élément fondamental de toute théorie entourant les installations essentielles. Toutefois, jouer sur les subtilités de la définition de « position dominante » afin d'y introduire cette nuance peut se révéler problématique. Le libellé établissant l'exigence de dominance est commun à toutes les lois anticoncurrentielles, ce qui donne lieu à la présomption selon laquelle les exigences visant l'établissement de la position dominante ne sauraient varier en fonction de la loi anticoncurrentielle alléguée. Il s'ensuit que cet élément s'appliquerait mieux aux termes de l'alinéa 79(1)b). Cela étant dit, encore nous faut-il admettre que l'approche du Bureau dans l'EBI est compatible avec son approche de la compression de la marge bénéficiaire dans les Lignes directrices pour l'application des dispositions sur l'abus de position dominante, dans le cadre desquelles le Bureau assimilait la dominance sur le marché en amont à l'absence totale d'autres sources d'approvisionnement.¹³⁹

190  Comme cela a été précisé ci-dessus, l'approche adoptée par le Bureau en matière de parts de marché dans l'industrie des télécommunications se traduit par une part de marché sur « n » en présence de réseaux concurrentiels non limités par la capacité. Il est peu probable qu'un propriétaire de réseau soit considéré comme dominant dans de telles circonstances.

191  Le premier élément énoncé par le Bureau renvoie à l'alinéa 79(1)a) (« ...contrôlent sensiblement ou complètement... une catégorie ou espèce d'entreprises »), et le troisième, à l'alinéa 79(1)c) (une diminution ou un empêchement sensible de la concurrence). Le deuxième élément énoncé par le Bureau devrait par conséquent renvoyer à l'alinéa 79(1)b) et définir la nature d'un agissement anticoncurrentiel.

192  Le deuxième élément énoncé par le Bureau porte exclusivement sur l'intention. Bien que le point soit défendable, compte tenu de l'insistance de la Cour d'appel fédérale sur l'intention dans l'affaire Canada Pipe, le Tribunal a examiné la jurisprudence afin de déterminer si l'agissement était abusif, ou visait une exclusion ou une mise au pas. L'intention était déduite à partir du caractère de l'agissement, en l'absence de preuve d'une intention subjective.

193  Comme cela a été énoncé ci-dessus, l'élément « ni pratique ni faisable de reproduire » devrait faire partie intégrante de l'examen du caractère de l'agissement. On retrouve un concept similaire dans une disposition relative aux installations essentielles, soit l'alinéa 78(1)k), concernant les compagnies aériennes.

194  Un autre enjeu important sera de déterminer si l'entreprise dominante peut se voir raisonnablement exiger de fournir l'installation. Ce service est expressément requis par le Règlement des compagnies aériennes et le Bureau l'aborde dans sa discussion relative au deuxième élément. Dans cette discussion, le Bureau réitère par ailleurs l'exigence selon laquelle il ne doit être ni pratique ni faisable de reproduire l'installation. Il fait également référence à la capacité du fournisseur à fournir l'installation :

Une fois qu'on a établi l'existence d'une puissance commerciale, le refus d'accès constitue un acte anticoncurrentiel lorsqu'il a pour objet d'exclure des concurrents présents ou potentiels ou de leur faire obstacle. Pour qu'on puisse conclure à une volonté d'exclusion, il doit être difficile ou impossible pour ces concurrents de se trouver d'autres intrants ou il doit leur être pratiquement ou raisonnablement difficile d'aménager leurs propres installations. Dans ce dernier cas, il ne sera pas pratique ni faisable pour un concurrent d'entrer sur le marché ou d'y faire véritablement concurrence parce qu'il doit fournir ses propres installations. En même temps, afin d'être anticoncurrentiel, le fournisseur doit avoir la capacité nécessaire ou avoir la volonté et les moyens de bâtir la capacité nécessaire afin d'approvisionner ces concurrents.¹⁴⁰

195  Le troisième élément des critères de l'EBI concerne simplement l'alinéa 79(1)c) : une diminution ou un empêchement sensible de la concurrence. Comme il a été soutenu dans l'appel de la décision dans l'affaire Canada Pipe, cela nécessite une évaluation comparative du marché, avec et sans le refus attaqué de faire le commerce.

196  Le Bureau a indiqué qu'il adopterait une approche étroite à l'égard de cet élément :

Avant que le Tribunal ne puisse émettre une ordonnance corrective en vertu de l'article 79, on doit démontrer que la pratique d'agissements anticoncurrentiels, réellement ou vraisemblablement, empêche ou diminue sensiblement la concurrence dans le marché en aval. Par conséquent, si le contrôle de l'installation est une source de dominance dans les marchés en amont et en aval, que le refus d'accès visait un but néfaste à la concurrence, l'analyse fondée sur le facteur déterminant amènerait le Bureau à se demander ensuite si le refus d'accès entraîne des prix en aval beaucoup plus élevés que ce ne serait le cas si l'entreprise dominante exigeait de ses concurrents en aval un prix d'accès lui permettant de générer un profit maximal.⁵⁵

55 Le prix d'accès permettant de générer un profit maximal serait celui qui prévaut au moment du refus (c'est-à-dire en la structure du marché en aval en l'absence du refus).¹⁴¹

197  Si je comprends bien ce paragraphe, la comparaison est faite entre les deux situations suivantes. Dans la première, « avec » le refus d'accès, l'entreprise titulaire intégrée verticalement pourrait, ou non, avoir une position dominante dans le marché en aval. Si elle a une position dominante dans le marché en aval en conséquence de son refus d'accès, alors elle est en mesure d'exiger – et le fera probablement – des prix de monopole sur ce marché. Ce qu'elle ne fera pas si elle n'est pas dans une position dominante dans un marché en aval.

198  Dans la deuxième situation, « sans » refus d'accès, l'entreprise intégrée verticalement accorde l'accès à un concurrent. Ainsi si l'entreprise intégrée verticalement avait une position dominante dans un marché en aval et décidait d'accorder l'accès volontairement, elle serait en mesure de facturer cet accès de telle sorte que son concurrent ne puisse pas battre les prix de monopole qu'elle facture en aval. Ainsi, le concurrent se retrouve à facturer essentiellement le même prix que l'entreprise titulaire sur le marché en aval. Il va de soi que l'octroi de cet accès n'a pas accru la concurrence; en d'autres termes, le refus d'accès n'a pas empêché la concurrence.

199  Ainsi, le Bureau semble-t-il avoir reconnu la « critique du seul profit de monopole », qui soutient que le seul gain est celui d'un profit de monopole.¹⁴² Peu importe que le profit de monopole ait été obtenu en amont ou en aval.

200  Le rapport de juillet 2005, rédigé par le Economic Advisory Group on Competition Policy (EAGCP) européen, An economic approach to Article 82 (« Rapport de l'EAGCP ») explique :

Toutefois, la monopolisation d'un marché en aval n'a pas purement et simplement des effets anticoncurrentiels. Après tout, il n'y a jamais qu'un marché final et seulement un profit de monopole à en tirer. Si l'entreprise dominante est capable de toucher le profit de monopole du marché final même en présence d'une concurrence en aval, alors la monopolisation du marché en aval ne peut pas avoir d'effets anticoncurrentiels, vu qu'il n'y a pas de concurrence de toute façon.¹⁴³

201  Il s'ensuit que les situations dans lesquelles les critères du Bureau seraient remplis sont très limitées. [Traduction]¹⁴⁴

202  Le fait que les critères du Bureau semblent tolérer les tarifs de monopole pratiqués par le titulaire pourrait paraître étrange à certains. Cette position est néanmoins correcte, d'un point de vue de politique de concurrence. Les dispositions sur l'abus de position dominante ne sont pas conçues pour fournir un recours en cas de position dominante avérée. Elles ne sont sollicitées que lorsque les entreprises qui ont une position dominante agissent de manière anticoncurrentielle de manière à préserver ou à étendre cette dernière. Le Tribunal a établi ce point dans l'affaire Télé-Direct :

L'article 79 n'a pas pour intention de condamner une entreprise du seul fait qu'elle a une position dominante. Il vise plutôt à s'assurer que les entreprises dominantes font concurrence aux autres entreprises en se fondant sur le mérite et non en abusant de leur pouvoir de marché. [Traduction]¹⁴⁵

B. Refus de faire le commerce

203  L'article 75 autorise le Tribunal à intervenir dans certains cas où l'entreprise d'une personne essuie des pertes du fait de l'incapacité de cette personne à se procurer un produit dont elle a besoin pour mener ses activités. Seules trois demandes ont été faites par le commissaire en vertu de l'article 75, la dernière remontant à 1997. Toutefois, maintenant que les demandes privées sont autorisées en vertu de l'article 75, cette disposition revêt une plus grande importance. La première demande ayant donné lieu une audience, la demande B-Filer, a été entendue en 2006 et une décision a été rendue. Quinze demandes d'autorisation de présenter une demande privée en vertu de l'article 75 ont été déposées; l'autorisation a été donnée dans cinq affaires et refusée dans neuf. Une demande a été retirée.¹⁴⁶

204  Les éléments devant être présentés avant que le Tribunal puisse intervenir, tels qu'ils sont énoncés au paragraphe 75(1), sont :

a) qu'une personne est sensiblement gênée dans son entreprise ou ne peut exploiter une entreprise du fait qu'elle est incapable de se procurer un produit de façon suffisante, où que ce soit sur un marché, aux conditions de commerce normales;

b) que la personne mentionnée à l'alinéa a) est incapable de se procurer le produit de façon suffisante en raison de l'insuffisance de la concurrence entre les fournisseurs de ce produit sur ce marché;

c) que la personne mentionnée à l'alinéa a) accepte et est en mesure de respecter les conditions de commerce normales imposées par le ou les fournisseurs de ce produit;

d) que le produit est disponible en quantité amplement suffisante;

e) que le refus de vendre a ou aura vraisemblablement pour effet de nuire à la concurrence dans un marché [Propos mis en évidence par nos soins.]

205  Il apparaît immédiatement que le critère de l'article 75 est similaire à la doctrine des installations essentielles établie aux États-Unis, en dépit de quelques différences.

1) Produit en quantité insuffisante sur un marché

206  La première étape, comme toujours, consiste à définir le marché entourant le produit dont l'approvisionnement a été refusé, à savoir, le marché en amont. La définition du marché déterminera essentiellement si le plaignant est capable de se procurer un produit de façon satisfaisante sur un marché. Plus le produit ou le marché géographique est général, meilleures sont les chances qu'il existe d'autres sources d'approvisionnement. Dans les deux seules affaires ayant donné lieu à des décisions favorables à ce jour, le marché de produits était limité au produit particulier que le plaignant n'était pas en mesure de se procurer : pièces Chrysler d'origine dans l'affaire Chrysler¹⁴⁷ et pièces de télécopieur Xerox dans l'affaire Xerox.¹⁴⁸

207  Dans l'affaire B-Filer,¹⁴⁹ le Tribunal s'est inspiré de sa déclaration dans l'affaire Chrysler, selon laquelle, dans le cas de l'alinéa 75(1)a), il s'agit ultimement de déterminer si le refus aura pour effet de nuire à la concurrence ».¹⁵⁰ Le Tribunal a énoncé ce qu'il a appelé le « critère Chrysler » pour la définition du marché en vertu de l'alinéa 75(1)a) :

Aux fins de l'alinéa 75(l)a), les produits sont des substituts, qui de la sorte sont inclus dans le même marché, si une personne n'est pas sensiblement gênée dans son entreprise (ou si la personne n'est pas empêchée d'exercer son activité) en conséquence de son adoption de ces autres produits. [Traduction]¹⁵¹

2) Entreprise sensiblement gênée

208  Cette exigence soulève deux questions : tout d'abord, quelle est l'entreprise pertinente – l'entreprise qui est « sensiblement gênée » fait-elle référence à la « gamme particulière de produits » dont l'approvisionnement a été refusé, ou à l'ensemble de l'activité économique du plaignant ? Deuxièmement, dans quelle mesure de « sensibilité » l'entreprise du plaignant doit-elle être gênée ?

209  Dans l'affaire Chrysler, le Tribunal a répondu comme suit à la première question : « l'effet sur l'ensemble de l'activité économique dont les approvisionnements refusés font partie devrait être utilisé » et a élaboré des critères pour arriver à cette détermination.¹⁵²

210  Le Tribunal a soutenu que le terme « sensible » devrait revêtir son sens normal, signifiant par là plus que quelque chose juste au-delà de minimis.¹⁵³

211  Si le plaignant substitue l'intrant par un autre qui se situe dans le même marché que l'intrant refusé, alors son entreprise n'aura pas été sensiblement gênée.¹⁵⁴  Le Tribunal a rejeté un certain nombre de demandes d'autorisation selon l'argument que les ventes perdues ne représentaient pas un pourcentage suffisamment important du chiffre d'affaires.¹⁵⁵

212  Il n'existe aucune affaire interprétant l'alinéa 75(1)a) dans l'industrie des télécommunications, et le Bureau n'a fourni aucune orientation sur l'article 75 et son application dans ce secteur. À supposer qu'après que le CRTC ait mis fin au dégroupement imposé des services dans un marché géographique donné, une ESLT interrompt ses approvisionnements aux ESLC qui se procurent des services de gros et des installations auprès d'eux. À supposer par ailleurs qu'aucun autre FST doté d'installations sur le marché ne souhaite fournir des services de gros et des installations à ces ESLC. Si ce marché représente un pourcentage suffisamment important de l'activité économique globale de l'ESLC, alors il sera certainement possible à cette dernière d'établir cet élément. Si un marché ne représente que 10 % environ du chiffre d'affaires de l'ESLC, il est peu probable qu'elle soit « sensiblement gênée » en vertu de l'analyse employée par le Tribunal à ce jour. Si l'ESLC est capable d'énumérer les comptes nationaux qu'elle a perdus, qu'elle risque de perdre ou qu'elle a peu de chances d'obtenir des suites de son incapacité à fournir ses services sur tous les marchés canadiens, elle pourrait alors dépasser ce seuil. Par ailleurs, l'ESLC peut essayer d'argumenter que le fait d'être contrainte de quitter un marché géographique particulier répond au critère, quel que soit le pourcentage de son chiffre d'affaires concerné.

3) En raison d'une concurrence insuffisante

213  L'alinéa 75(1)b) exige que l'incapacité du plaignant à se procurer le produit de façon satisfaisante relève d'une concurrence insuffisante entre les fournisseurs de ce produit. Cette position stipule deux exigences : dans un premier temps, au moment du refus d'approvisionner, une « situation particulière de marché doit exister », nommément,¹⁵⁶ « une insuffisance de concurrence entre les fournisseurs ». Un marché comportant de nombreux fournisseurs indépendants n'aurait pas à se soucier de l'insuffisance de concurrence, contrairement à un marché dans lequel un fournisseur détient le monopole.¹⁵⁷

214  La deuxième exigence est que l'insuffisance de concurrence doit être la cause de l'incapacité du plaignant à se procurer le produit de façon satisfaisante, à savoir que « la raison péremptoire de l'indisponibilité du produit en quantité suffisante doit relever des conditions de la concurrence sur le marché du produit ».¹⁵⁸

215  La présence d'une justification commerciale objectivement défendable peut réfuter une inférence selon laquelle l'insuffisance de concurrence est la cause de l'incapacité du plaignant à se procurer le produit de façon satisfaisante.¹⁵⁹

216  Une ESLT qui interrompt ses approvisionnements à une ESLC pourrait se trouver en difficulté le moment venu de démontrer une justification commerciale objectivement défendable. Bien que l'ESLT puisse raisonnablement soutenir que le prix auquel elle a été forcée de vendre ses services de gros n'était pas suffisamment rémunérateur, la réponse serait qu'elle n'avait qu'à augmenter son prix plutôt que d'interrompre l'approvisionnement à l'ESLC. Si l'ESLT peut prouver qu'elle a besoin des installations et serait contrainte d'en construire des nouvelles si elle n'interrompt pas ses approvisionnements à l'ESLC, alors elle a une justification commerciale légitime.

4) Conditions préalables à un redressement : conditions de commerce normales et quantités amplement suffisantes

217  Les alinéas 75(1)c) et 75(1)d) établissent deux conditions préalables à l'obtention d'un redressement en faveur du plaignant. Le plaignant doit « accepter et être en mesure de respecter les conditions de commerce normales imposées par le ou les fournisseurs du produit » et le produit doit exister en quantités amplement suffisantes.

218  L'expression « conditions de commerce » est définie de manière restrictive au paragraphe 75(3) comme suit : « conditions relatives au paiement, aux quantités unitaires d'achat et aux exigences raisonnables d'ordre technique ou d'entretien ». Les « exigences d'entretien » font référence aux exigences d'entretien ou de maintenance. Ainsi, les conditions contractuelles d'approvisionnement, en dehors de celles ayant trait au paiement et aux unités d'achat, ne sont pas des « conditions de commerce ».¹⁶⁰

219  L'expression « conditions de commerce normales imposées par le fournisseur » exige nécessairement que le fournisseur soit, en fait, engagé dans l'activité d'approvisionnement du produit. Ainsi, l'article 75 ne s'applique pas si l'entreprise intégrée verticalement ne fournit le produit à aucune tierce partie en amont. Il n'y aurait alors aucune base sur laquelle le Tribunal pourrait se fonder pour expliquer que le demandeur était prêt à répondre aux conditions de commerce normales imposées par le fournisseur, puisque ce dernier n'en a justement aucune. Par conséquent, si une ESLT décide de ne fournir de services de gros à personne, l'article 75 n'aurait aucune application eu égard à cette ESLT.

220  En outre, pour que le concept de « conditions de commerce normales imposées par le fournisseur » ait un sens, ces conditions ne doivent pas avoir été imposées par règlement. Le but de cette exigence doit être de veiller à ce que le fournisseur ne soit contraint d'approvisionner le demandeur qu'aux termes des conditions mêmes en vertu desquelles il a librement choisi d'approvisionner les autres. Ces conditions, sans doute, n'imposent pas un fardeau excessif au fournisseur. Les conditions imposées par règlement ne sont pas réellement celles du fournisseur.

221  L'industrie des télécommunications présente ici un problème de transition. Il pourrait se révéler inopportun de traiter les prix réglementés établis par le CRTC à titre de « conditions de commerce normales » dans un environnement déréglementé. L'absence d'antécédents de ventes donnant lieu à des « conditions de commerce normales » suscitera des difficultés dans toute demande faite par une ESLT en vertu de l'article 75.

5) Effet défavorable sur la concurrence

222  L'alinéa 75(1)e) exige que le refus de faire le commerce ait pour effet de nuire à la concurrence dans un marché. Cette exigence a été établie en 2002, après qu'une décision eut été rendue à l'égard des affaires Chrysler et Xerox. L'affaire B-Filer est la seule à avoir fait l'objet de cette disposition à ce jour.

223  Le Tribunal a soutenu que, comme l'exigence de diminution sensible dans la disposition sur l'abus de position dominante, l'exigence d'effet défavorable exige une évaluation comparative de la compétitivité sur le marché, avec et sans le refus de faire le commerce. Le Tribunal a par ailleurs soutenu que la compétitivité sur le marché faisait référence à l'importance de la position dominante dans ce marché. Par conséquent,

pour qu'un refus de faire le commerce ait un effet défavorable sur un marché, les participants restants doivent se retrouver dans une position dominante ou maintenir cette position, en conséquence de ce refus.¹⁶¹

224  Toutefois, l'article 75 établit un seuil plus faible que le seuil « sensible » exigé par l'article 79 (ainsi que par plusieurs autres dispositions de la Loi sur la concurrence).¹⁶² L'effet défavorable n'a pas besoin de toucher le même marché de produits que le produit refusé.¹⁶³

6) Recours

225  Le recours possible dans le cadre de l'article 75 est très limité : le Tribunal peut contraindre tout fournisseur du produit (pas nécessairement celui qui a interrompu l'approvisionnement du plaignant) à accepter le plaignant à titre de client à des conditions de commerce normales.

226  Par ailleurs, le Tribunal n'est pas en mesure d'imposer une limite de temps sur une ordonnance émise en vertu de l'article 75.¹⁶⁴ Une demande présentée aux termes de l'article 106 est la seule manière de modifier ou d'annuler une ordonnance émise en vertu de l'article 75.

227  Le Tribunal a un pouvoir discrétionnaire résiduel de rejeter une ordonnance, même si toutes les exigences obligatoires sont remplies.¹⁶⁵

7) L'article 75 est-elle une disposition relative aux installations essentielles?

228  Il devrait apparaître clairement d'après ce qui précède que l'article 75 a de nombreuses similitudes avec la doctrine des installations essentielles établie sur la base des affaires américaines. Par exemple, l'article 75 comporte des exigences équivalentes aux aspects essentiels et de non-reproductibilité. C'est-à-dire que si le plaignant est capable de substituer un autre intrant au produit refusé sans que ses activités n'en soient touchées de façon importante, aucun recours ne sera proposé en vertu de l'article 75.

229  Toutefois, comme cela a été mentionné ci-dessus, l'article 75 ne s'applique probablement pas lorsque le propriétaire de l'intrant ne fournit ce dernier à personne. De la même manière, le critère des effets concurrentiels est moins rigoureux que celui applicable dans une affaire d'abus de position dominante.

C. Choix d'instances

230  Dans la mesure où le CRTC s'abstient de rendre obligatoire l'accès aux services de gros, les ESLC qui jugent que l'accès à une installation essentielle leur a été refusé auront trois choix :

a) elles pourront demander au CRTC de statuer sur la question;

b) elles pourront soumettre une plainte au Bureau de la concurrence en vertu des dispositions sur l'abus de position dominante;

c) elles pourront demander au Tribunal l'autorisation de présenter une demande privée.

231  Ainsi, l'abstention de réglementer crée des occasions en matière de choix d'instances pour les ESLC qui se sentent lésées. Les ESLC se tourneront naturellement vers l'instance qui, selon elles, leur offrira les meilleures chances de gagner. Ce choix dépendra également de la combinaison du critère juridique applicable à chaque instance et des faits particuliers.

232  Dans la mesure où le critère juridique est sensiblement plus facile à satisfaire dans une instance particulière, les ESLC se dirigeront naturellement vers cette instance. Ainsi, si le critère en matière d'installations essentielles établi par le CRTC est beaucoup plus difficile à satisfaire que les critères applicables en vertu de la Loi sur la concurrence, les ESLC auront tendance à soumettre une demande à la commissaire ou au Tribunal plutôt qu'au CRTC. Un des facteurs qui complique les choses est le suivant : Comme le critère applicable au refus d'accès à une installation essentielle, conformément à l'article 79, est incertain, il sera difficile pour les ESLC d'établir quelle instance leur offrira les meilleures chances de gagner.

233  Une question connexe qui sera soulevée est de savoir si les décisions rendues par le CRTC seront considérées comme choses jugées par le Tribunal, et vice versa. Je n'ai pas l'intention de tenter de répondre à cette question.

V Définir le terme « installations essentielles » pour les besoins de la réglementation des télécommunications

A. Définitions antérieures établies par le CRTC

234  Grâce à un ensemble de décisions, le CRTC a élaboré un critère qu'il utilisera au moment de rendre obligatoire l'accès de gros à une installation essentielle. Une brève présentation de ces décisions constitue un point de départ convenable.

1) Examen du cadre de réglementation

235  En septembre 1994, le CRTC a publié la décision intitulée Examen du cadre de réglementation.¹⁶⁶ Comme son nom l'indique, cette décision annonce un nouveau cadre de réglementation en vue d'accroître la concurrence, de s'en remettre davantage aux forces du marché dans l'industrie des télécommunications et de favoriser l'établissement de « l'autoroute de l'information », terme très utilisé à l'époque.

236  Le CRTC a voulu favoriser la concurrence à l'échelle locale, mais a reconnu que les réseaux téléphoniques locaux représentaient des produits monopolistiques détenus par des entreprises titulaires intégrées verticalement. Le CRTC a rejeté la séparation structurelle des services de gros et des services de détail. Il a plutôt annoncé un cadre de réglementation qui comprend les dispositions suivantes :

a) de nouvelles bases tarifaires et de nouveaux tarifs visant à accroître l'équité entre les titulaires et leurs concurrents;

b) l'établissement de seuils tarifaires à l'échelle locale afin de contrer la tarification anticoncurrentielle;

c) la suppression des obstacles à l'entrée en concurrence grâce au libre accès, au dégroupement des tarifs et à la co-implantation;

d) l'établissement de prix ciblés dans le segment des services publics (services goulot).

237  Ainsi, le CRTC a soutenu que les compagnies de téléphone devraient offrir la co-implantation sur demande et il a exigé qu'elles offrent aux concurrents un accès aux autocommutateurs locaux comparable, du point de vue des prix et de la qualité, à l'accès fourni pour leurs propres services interurbains. Le CRTC a également soutenu que les compagnies de téléphone doivent offrir des services dont les tarifs ont été dégroupés. Il semble que le CRTC ait adopté une approche axée d'abord sur la négociation en ordonnant aux concurrents d'informer les entreprises titulaires de leurs exigences en matière de dégroupement de tarifs, et aux entreprises titulaires de déposer des tarifs. Le CRTC a également adhéré au principe de l'accès réciproque et de l'interfonctionnement.

238  Dans l'ensemble, la décision intitulée Examen du cadre de réglementation présente l'accès de gros en termes généraux. Le CRTC a conclu que les tarifs des services goulot, ainsi que ceux des services visés par une offre dominante, devraient être dégroupés. Bien que la décision ne décrive pas en détail le critère en matière « d'installations essentielles », elle repose clairement sur l'évaluation du caractère essentiel de certaines installations :

Dans les télécommunications, le produit monopolistique (le réseau téléphonique local) est, de fait, la seule source de distribution généralisée de services commutés aux usagers et est donc un intrant indispensable dont dépendent à la fois l'entreprise à intégration verticale et ses rivaux sur le marché concurrentiel.

Le Conseil reconnaît que les compagnies de téléphone ont à la fois les incitatifs et la possibilité de miser sur l'intégration verticale de leurs structures pour réduire la concurrence en exploitant leur emprise sur les installations goulot.¹⁶⁷ 

2) Décision relative à la concurrence locale

239  En mai 1997, le CRTC a publié la décision relative à l'instance concernant la Concurrence locale.¹⁶⁸ Le CRTC a adopté un critère permettant de déterminer le caractère essentiel d'une installation à partir de la politique sur la concurrence :

73. Le Conseil estime qu'une définition trop rigoureuse ou trop vaste d'installation essentielle pourrait nuire au développement de la concurrence. Si cette définition est trop rigoureuse, il se pourrait que les concurrents ne puissent pas entrer dans le marché parce qu'ils ne sont pas en mesure d'obtenir les composantes réseau nécessaires. Si elle est trop vaste et qu'on donne trop généreusement accès aux intrants des ESLT, les ESLC pourraient ne pas avoir d'incitation suffisante à investir dans leurs propres installations et entreraient dans le marché et y resteraient essentiellement comme revendeurs. Le Conseil est d'avis qu'une concurrence efficiente et efficace se réalisera le mieux par les fournisseurs de services [...] dotés d'installations; sinon, il n'y aura concurrence que dans la vente au détail, les ESLT conservant le contrôle monopolistique de la distribution au niveau du gros.

74. À la lumière de ce qui précède, le Conseil conclut que les ESLT ne devraient généralement pas être tenues d'offrir des installations pour lesquelles il existe d'autres sources d'approvisionnement ou que les ESLC peuvent à juste titre fournir elles-mêmes. Par conséquent, le Conseil estime qu'il ne conviendrait pas de définir une installation essentielle comme une installation qui est fournie par une entreprise dominante jouissant d'un pouvoir de marché, parce qu'il faudrait traiter les installations comme essentielles même s'il est prouvé que l'on peut obtenir ces installations d'autres sources, y compris l'auto-approvisionnement. Le Conseil conclut que, pour être essentiels, une installation, une fonction ou un service doivent réunir les trois critères suivants : 1) ils sont contrôlés en régime de monopole; 2) une ESLC en a besoin comme intrant pour fournir des services; et 3) une ESLC ne peut pas les reproduire économiquement ou techniquement. Les installations qui répondent à cette définition seront soumises au dégroupement et à la tarification obligatoires. De même, les taux tarifés de ces installations seront considérés comme des coûts dans l'application du critère d'imputation. [Caractères gras ajoutés.]

240  Un certain nombre d'éléments de ce raisonnement sont à noter. Premièrement, le CRTC annonce clairement son intention d'établir une concurrence fondée sur les installations. On ne s'attend pas à ce que les revendeurs demeurent des revendeurs; des incitatifs leur permettant d'établir leurs propres installations devraient leur être offerts.

241  Deuxièmement, le CRTC reconnaît que si le dégroupement était trop généreux, les ESLC ne seraient pas incitées à établir leurs propres installations.

242  Troisièmement, le CRTC a affirmé clairement, dès le départ, que les ESLT ne devraient pas être tenues de dégrouper les installations pour lesquelles il existe une autre source d'approvisionnement ou que les ESLC peuvent fournir elles-mêmes, soit les installations non essentielles. Bien entendu, le CRTC est allé à l'encontre de ce principe plus loin dans la même décision.

243  Quatrièmement, le critère en matière d'installation essentielle présenté dans la décision intitulée Concurrence locale est semblable à celui qui découle de la jurisprudence américaine établie par le professeur Robinson. La principale différence réside dans le fait que dans la décision intitulée Concurrence locale, on considère que l'installation est essentielle à une « ESLC », alors que pour le professeur Robinson, l'installation est « essentielle à la concurrence ». Cela représente une grande différence si l'utilisation du terme « ESLC » signifie que si une ESLC a besoin d'une installation alors que d'autres n'en ont pas besoin, l'installation sera jugée « essentielle ». La même différence existe dans la notion de non-reproductibilité. En général, si on considère que l'installation est essentielle à « une ESLC » plutôt qu'à la concurrence ou aux concurrents, le danger est qu'une ESLC sous financée ou mal gérée soit protégée.

244  Le CRTC a ensuite défini trois installations essentielles : les codes de centraux, les inscriptions d'abonnés et les lignes locales dans certaines bandes (régions urbaines de petite taille et régions rurales). Le CRTC a également ordonné le dégroupement de certaines autres installations pour une période de cinq ans, même s'il avait établi que ces installations ne satisfaisaient pas aux exigences en matière d'installations essentielles. En général, les installations visées étaient des lignes locales situées dans les régions urbaines et différents types de transitage. Le CRTC n'a émis aucun avis au sujet du service 911, mais il a accepté la demande de Stentor visant à mettre ce service à la disposition des ESLC. Dans le même ordre d'idée, bien que le service de relais téléphonique n'ait pas été jugé essentiel, le CRTC a accepté l'offre de Stentor visant à dégrouper ce service et à établir son tarif en tant qu'installation essentielle.

245  Il est intéressant de noter que le CRTC a soutenu que les servitudes et les structures de soutènement n'étaient pas des installations essentielles, en raison du cadre énoncé dans la Loi sur les télécommunications, 1993. Le CRTC a également établi que le câblage intérieur et la commutation locale n'étaient pas des installations essentielles. L'assistance-annuaire et les pages blanches non plus, parce que le CRTC a ordonné les échanges d'inscriptions d'abonnés.

246  Le CRTC a ordonné que les tarifs des services essentiels soient plafonnés aux coûts de la Phase II, plus un supplément de 25 %, afin de tenir compte des coûts communs en plus des coûts de la Phase II.

247  Le CRTC a imposé certaines obligations à toutes les entreprises de services locaux (ESL), y compris les ESLC, comme l'interconnexion, le service 911, la protection de la vie privée et les inscriptions d'abonnés.

3) Décisions ultérieures

248  Tel qu'indiqué dans l'avis public concernant cette instance, dans la décision intitulée Réglementation par plafonnement des prix et questions connexes, le CRTC a commencé à utiliser le terme « services des concurrents » pour décrire les services utilisés par les concurrents, y compris les services d'interconnexion dont les entreprises de services sans fil ont besoin. Le CRTC a établi qu'il envisageait de dresser la liste des services reconnus en tant que services des concurrents dans une instance de suivi.¹⁶⁹

249  Dans l'instance de suivi intitulée Tarifs définitifs applicables aux composantes réseau local dégroupées, le CRTC a établi les tarifs liés à l'accès aux services de gros dont les tarifs ont été dégroupés. Cette décision illustre la complexité de la tarification de l'accès de gros fondé sur les coûts.¹⁷⁰

250  Dans le suivi intitulé Réglementation en vertu de la Loi sur les télécommunications de certains services de télécommunications offerts par des entreprises de radiodiffusion, le CRTC renvoie à ses conclusions précédentes selon lesquelles le marché des services Internet est hautement concurrentiel. Les fournisseurs sont nombreux, et il est relativement facile pour les clients de changer de fournisseur. Les câblodistributeurs ne représentaient pas un facteur important et n'occupaient pas une position dominante dans un marché. Le CRTC a souligné que :

[...] le marché des SI au détail se caractérise par des innovations majeures et rapides, peu d'obstacles à l'entrée et de restrictions quant à la capacité des concurrents d'accroître l'approvisionnement en réponse à une augmentation de prix non transitoire.¹⁷¹

251  Le CRTC a ensuite émis la conclusion contraire au sujet du marché des services d'accès haute vitesse (c.-à-d. l'accès de gros aux installations sous-jacentes pour l'accès à Internet haute vitesse), en établissant que les câblodistributeurs titulaires et les compagnies de téléphone titulaires occupaient réellement une position dominante dans le marché et que le CRTC réglementerait les tarifs et les modalités selon lesquels ces entreprises fournissent ces services.

252  Dans cette décision, il ne semble pas qu'une analyse ait été menée en vue de déterminer si les services haute vitesse offerts par les câblodistributeurs représentaient des installations « essentielles » ou « quasi essentielles ».

253  En septembre 1999, le CRTC a ordonné aux câblodistributeurs titulaires, qui offrent l'accès à Internet haute vitesse, de revendre ces services à un tarif inférieur de 25 % au tarif du service Internet de détail le plus bas facturé par l'entreprise. Pour des raisons techniques, les câblodistributeurs n'avaient toujours pas, à l'époque, accordé l'accès à ces services comme l'exigeait la décision 98-9. Le CRTC a refusé de leur ordonner d'accorder l'accès immédiatement.

254  Comme l'indique l'avis public lié à cette instance, en 2001, l'ordonnance du CRTC intitulée Concurrence locale : Clause de temporisation pour les installations quasi essentielles a prolongé, pour une période indéterminée, l'accès obligatoire de gros aux installations « quasi essentielles ». Le CRTC a émis cette ordonnance puisque ces installations sont des « composantes cruciales dont les nouveaux venus ont besoin » et que, dans presque tous les cas, les ESLT sont les seules à détenir de telles installations. En dépit de cela, le CRTC a refusé de redéfinir les lignes locales quasi essentielles en tant que lignes locales essentielles.¹⁷²

255  Dans sa décision de 2002 intitulée Cadre de réglementation applicable à la deuxième période de plafonnement des prix,¹⁷³ le CRTC a annoncé la mise en place d'un régime de plafonnement des prix qui s'appliquerait aux ESLT pour une période de quatre ans. L'un des objectifs visés par le régime de plafonnement des prix était de favoriser la concurrence fondée sur les installations. Le CRTC a divisé les services des concurrents en deux catégories : la catégorie I qui regroupe les services essentiels et quasi essentiels, et la catégorie II qui regroupe les services mis en place pour les fournisseurs de services de télécommunication (FST).¹⁷⁴

256  Le CRTC a indiqué qu'à la fin de l'an 2000, les concurrents desservaient 10,3 % du marché des services d'affaires (jusqu'à 16 % dans les grands centres urbains) et seulement 0,2 % du marché résidentiel. Le CRTC a conclu que la concurrence locale en était à ses débuts et qu'elle était quasi inexistante dans les marchés résidentiels.¹⁷⁵ Il a souligné que pour un nombre trop élevé de mois, la qualité du service offert aux ESLC par les ESLT était inférieure aux normes.¹⁷⁶

257  Le CRTC était préoccupé par le fait qu'une tarification trop basse de l'accès de gros aux installations des ESLT représenterait un facteur dissuasif en matière de construction d'installations et nuirait de façon importante aux recettes des ESLC existantes dotées d'installations. Ainsi, le CRTC a rejeté les demandes visant à établir une tarification à escompte pour l'accès de gros.¹⁷⁷

258  Le CRTC a tenu compte des demandes visant à ajouter de nouveaux services à la liste des services des concurrents. Le CRTC a classé les services d'accès au réseau numérique (ARN) comme services des concurrents de catégorie I, bien qu'il ait reconnu que ces services représentent des composantes des installations ARN que fournissent eux-mêmes les concurrents. Il a rejeté la demande de Distributel visant à ajouter les raccordements de ligne de jonction Centrex à la liste des services des concurrents.

259  Le CRTC a réduit le supplément des services de catégorie I à 15 % de plus que les coûts de la Phase II (au lieu de 25 %), et il a également soulevé certaines questions précises concernant les suppléments.

260  Le CRTC en est venu à la conclusion que le régime de surveillance appliqué à l'époque en vue d'assurer la qualité des services n'était pas suffisant. Il a décidé de mettre en place des incitatifs sous forme de rajustements tarifaires, y compris des rajustements tarifaires pour les concurrents.

261  En juin 2002, le CRTC a rejeté une plainte déposée par certains fournisseurs de services Internet. Cette plainte était fondamentalement de même nature qu'une plainte relative à la compression de la marge bénéficiaire. Les fournisseurs de services Internet ont affirmé que Bell offrait le service LAN de gros à un prix pouvant atteindre 228 $ par mois, alors que le service LAN de détail était offert aux clients pour 34,95 $ par mois. Le CRTC s'est appuyé sur des décisions précédentes selon lesquelles les services d'accès Internet basse vitesse et haute vitesse appartiennent au même marché de produits et que la concurrence est très intense entre les compagnies de téléphone et les câblodistributeurs dans le domaine de l'accès Internet haute vitesse résidentiel.¹⁷⁸

262  Dans sa décision intitulée Services Ethernet, publiée en 2004, le CRTC a approuvé provisoirement la demande de Bell Canada visant à offrir des services Ethernet. Dans la même décision, le CRTC a ordonné à Bell Canada et à d'autres ESLT de mettre provisoirement à la disposition des concurrents les services Ethernet, jusqu'à ce que le CRTC prenne une décision concernant le bien-fondé des substituts à Ethernet.

263  Dans sa décision intitulée Services de réseau numérique propres aux concurrents,¹⁷⁹ publiée en 2005, le CRTC réaffirme ses conclusions émises dans la décision 2002-34 demandant aux ESLC de mettre en place des services d'accès au réseau numérique [(ARN) (services d'accès de réseau numérique propres aux concurrents (RNC)] et de les mettre à la disposition des concurrents. Le CRTC a conclu que les concurrents dépendent largement des services ARN offerts par les ESLT, que les services ARN offerts par des entreprises autres que les ESLT (auto-approvisionnement et offre par des tierces parties) représentaient 23 % du total, mais qu'un certain rajustement réduirait ce pourcentage.¹⁸⁰ Les concurrents sont aux prises avec de plus grandes contraintes en matière de construction d'installations que les ESLT, et la concurrence au sein du marché local du service filaire demeure limitée, selon les conclusions du CRTC.

264  Le CRTC a examiné chacun des services faisant partie de l'offre de services RNC. Le CRTC semble avoir appliqué deux critères légèrement différents pour déterminer s'il devait rendre obligatoire l'accès à un service précis. Dans certains cas, le CRTC a rendu l'accès obligatoire en raison de la dépendance actuelle des ESLC. Dans d'autres cas, le CRTC a tenu compte de la capacité d'auto-approvisionnement en termes de coûts.

265  Le CRTC a ensuite évalué s'il devait classer ces services comme services de catégorie I ou comme services de catégorie II; il a également évalué si les services de catégorie I devaient être jugés essentiels. Le CRTC a conclu que seuls deux services devaient être jugés essentiels (les liaisons de co-implantation à fibre optique au central et les liaisons de raccordement au central). Le CRTC a classé l'accès DS-0 et DS-1 comme service quasi essentiel de catégorie I. Le CRTC a classé les autres services comme services de la catégorie II.

266  Le CRTC confirme qu'un concurrent peut utiliser n'importe quel service compris dans les services RNC de concert avec les services d'autres ESLT ou avec des services et des installations fournis par des entreprises autres que des ESLT.¹⁸¹

267  En janvier 2007, dans son ordonnance intitulée Services Ethernet, le CRTC confirme la classification des services Ethernet.¹⁸² Le CRTC n'a pas formellement utilisé le critère élaboré dans le cadre de la décision 97-9. Il a toutefois conclu que les contraintes relatives à la construction d'installations d'accès à fibre optique par les concurrents en vue de fournir les services d'accès RNC par fibre optique sont les mêmes que celles visant à fournir les services d'accès Ethernet par fibre optique.¹⁸³ Dans la décision 2005-6, le CRTC fait remarquer qu'il a estimé que les tiers fournisseurs par fibre optique peuvent accroître leur offre de ces services aux concurrents,¹⁸⁴ et il a estimé que le classement des services d'accès Ethernet comme services aux concurrents de catégorie I aurait un effet dissuasif indu sur la construction de ces installations. Le CRTC a également classé les services de transport Ethernet comme services de catégorie II dans la mesure où les concurrents ont d'autres options. Le CRTC a classé les services de liaison de raccordement de central Ethernet comme services de catégorie I dans la mesure où seuls les ESLT peuvent offrir ces services.

268  Dans l'ensemble, les décisions du CRTC publiées à la suite de la décision intitulée Concurrence locale s'éloignent de plus en plus de l'approche fondée sur des principes présentée dans cette décision et semblent être en faveur de l'accès de gros. Le CRTC a d'abord établi que « les ESLT ne devraient généralement pas être tenues de mettre à la disposition des concurrents des installations pour lesquelles il existe d'autres sources d'approvisionnement ou que les ESLC peuvent à juste titre fournir elles-mêmes », pour ensuite obliger les ESLT à mettre ces installations à la disposition des concurrents.

B. La définition du Commissaire de la concurrence

1) Les notions présentées dans la définition

269 La commissaire de la concurrence a proposé une variation par rapport à la définition d'une installation essentielle dans l'EBI en vue d'évaluer la possibilité de rendre obligatoire l'accès de gros :

 

• ne entreprise intégrée verticalement occupe une position dominante dans deux marchés. Le premier marché pertinent est le marché en amont (ou le marché du gros) pour l'installation. Le deuxième marché pertinent est le marché en aval (ou le marché de détail) où l'installation est un intrant. Une condition nécessaire pour conclure qu'il y a dominance sur le marché en aval est qu'il n'est pas pratique ni faisable pour les concurrents d'aménager l'installation en question.
   
• Le fait de rendre obligatoire l'accès à l'installation est susceptible de favoriser l'entrée et l'expansion des concurrents sur le marché en aval.
   
• L'entrée ou l'expansion des concurrents sur le marché en aval est susceptible de créer une concurrence suffisante pour soustraire à la réglementation économique le marché en aval pour une période jugée raisonnable.

2) Exigence en matière de position dominante sur le marché en aval

270  La première notion est virtuellement identique à la première notion du critère énoncé dans l'EBI. Elle reprend l'exigence en matière de position dominante dans les deux marchés ainsi que l'exigence liée à la non-reproductibilité comme critère permettant de conclure qu'il y a dominance.

271  Mes commentaires au sujet des exigences précitées s'appliquent ici également. Toutefois, mes préoccupations liées au fait qu'il existe une norme différente permettant de conclure qu'il y a dominance ne seront probablement pas soulevées dans le cas présent puisqu'on n'envisage pas d'utiliser ce critère en vertu de l'article 79.

272  Dans ses éléments de preuve supplémentaires, le Bureau explique les raisons pour lesquelles il exigera une démonstration de la position dominante :

Pour conclure qu'il y a dominance dans le marché en aval, on doit reconnaître que si le propriétaire de l'installation n'est pas en position dominante dans le marché en aval, sa position dominante n'est ni durable ni importante. Dans ces circonstances, la concurrence fondée sur les installations existe déjà dans le marché en aval, et par conséquent, les avantages liés à l'obligation de mettre les services de gros à la disposition des concurrents seront limités. En outre, l'obligation de mettre les services de gros à la disposition des concurrents pourrait dissuader les concurrents d'investir dans leurs propres installations, si bien que cette obligation pourrait avoir des conséquences importantes. Par conséquent, les avantages de la hausse de la concurrence résultant de l'accès obligatoire ne semblent pas justifier les coûts liés à l'accès obligatoire. [Traduction] [Caractères gras ajoutés.]¹⁸⁵

273  Cela prouve clairement que le Bureau ne tient compte que des concurrents dotés d'installations dans le marché en aval. Cela est évidemment censé : Afin de faire valoir que l'obligation d'offrir l'accès aux concurrents devrait être éliminée, une ESLT pourrait faire remarquer qu'en vertu du régime obligatoire actuel, les concurrents dans le marché en aval dépendent d'elle pour obtenir l'accès.

274  Étant donné la part de marché de « un sur n » établie par le Bureau pour les concurrents dotés d'installations qui ne sont pas restreints en capacité, la présence d'un concurrent doté d'installations indique que le propriétaire de l'installation n'est pas en position dominante dans le marché en aval. Ainsi, si le marché en aval compte un concurrent doté d'installations, en plus de l'ESLT, le critère du Bureau n'est pas respecté et l'accès à l'installation ne devrait pas être obligatoire.

275  Je conviens que l'exigence du Bureau en matière de concurrence dans le marché en aval est utile, bien qu'en principe, elle puisse être redondante. Mon observation est fondée sur les deux raisons suivantes. Premièrement, ce qui nous préoccupe est la concurrence dans le marché en aval. Si le propriétaire de l'installation n'occupe pas une position dominante dans le marché en aval, il n'y a pas de problème. Deuxièmement, s'il y a concurrence dans le marché en aval, il en découle qu'il a été pratique et faisable pour au moins un concurrent de reproduire l'installation en question. À moins que nous adoptions des cibles arbitraires en vue de limiter le nombre de concurrents dotés d'installations dans le marché en aval, le dossier est clos puisqu'une notion du critère n'est pas respectée et que l'installation n'est pas essentielle.

3) Les interprétations strictes et moins concluantes de la notion de non-reproductibilité

276  Je trouve déroutante l'analyse du Bureau au sujet des interprétations strictes et moins concluantes de l'exigence en matière de non-reproductibilité. Si je comprends bien, la différence découle de l'efficacité du concurrent qui a reproduit l'installation dans le marché en question. On tient compte du coût de reproduction d'une installation au lieu de tenir compte du nombre de concurrents présents.

277  Ainsi, je ne suis pas convaincu qu'il ne s'agit pas simplement d'un autre moyen de souligner que l'exigence ne stipule pas que la reproduction d'une installation doit être impossible, mais que la reproduction de l'installation par un concurrent raisonnablement efficace ne doit pas être pratique ni faisable. Le professeur Robinson souligne cette même question dans son premier rapport :

Non-reproductibilité. Bien entendu, la non-reproductibilité signifie l'absence d'installations supplémentaires autres que l'installation du détenteur du monopole. La non-reproductibilité pratique peut résulter de nombreuses contraintes de différente nature qui font que l'auto-approvisionnement n'est pas pratique. Par exemple, il peut exister des contraintes d'ordre technique ou juridique (comme un brevet) liées à l'auto-approvisionnement. Toutefois, le motif qui permet habituellement d'établir qu'une fonction précise ne peut pas être reproduite est qu'en raison des conditions du marché, il ne serait pas rentable de reproduire la fonction (la demande pour le produit final ne permettra pas de justifier les coûts liés à la reproduction de l'installation en question). Conformément à la définition du caractère essentiel présentée ci-dessus, la non-reproductibilité représente une condition objective du marché et elle ne dépend pas de la situation financière d'un rival particulier. Si l'auto-approvisionnement est pratique pour un concurrent raisonnablement efficace, cela ne permet pas de croire que l'auto-approvisionnement serait également pratique pour un nouveau venu. [Traduction]¹⁸⁶

278  Ceci étant dit, le professeur Robinson souligne également que le terme « essentiel » n'a pas la même signification que le terme « pratique ».¹⁸⁷ C'est-à-dire que le fait que l'accès à l'installation supplémentaire soit plus coûteux ne constitue pas une raison pour rendre l'accès obligatoire; à moins qu'on pense que la différence de coût rend la reproduction de l'installation non rentable.

4) Critère lié aux effets de la concurrence fondé sur l'abstention de réglementer

279  La deuxième et la troisième notion de cette définition sont effectivement des équivalents du passage concernant l'empêchement sensible de la troisième notion de l'EBI. Si on répond à la première notion présentée dans la définition du Bureau, alors ni le marché en amont, ni le marché en aval ne sont concurrentiels. Dans la deuxième et la troisième notion, la question suivante est posée : Si l'accès est rendu obligatoire, la concurrence augmentera-t-elle, et dans quelle mesure? On pourrait retourner la question et la poser de la façon suivante : Si l'accès n'est pas rendu obligatoire, la concurrence sera-t-elle évitée et dans quelle mesure?

280  Dans ses éléments de preuve supplémentaires, le Bureau explique que la deuxième et la troisième notion établissent une distinction entre un « empêchement ou une diminution sensible de la concurrence » et « une concurrence suffisante permettant d'éliminer la réglementation économique ». Je n'approuve pas cette distinction. En principe, une « concurrence suffisante permettant d'éliminer la réglementation économique » équivaut à une augmentation sensible de la concurrence, ce qui signifie que le refus du propriétaire de donner accès à l'installation mènerait à un empêchement sensible de la concurrence.

281 Dans ses éléments de preuve supplémentaires, le Bureau explique ce qu'il veut dire par « concurrence suffisante permettant d'éliminer la réglementation économique » :

Le critère du Bureau suppose que l'abstention de réglementer le marché de détail n'est nécessaire que lorsque la concurrence dans le marché en aval est suffisante pour remplacer la réglementation comme moyen de contrôler l'exercice du pouvoir sur le marché. L'abstention de réglementer le marché de détail avant l'établissement d'une telle concurrence créera une pression en faveur de l'expansion inefficace d'un régime de réglementation du marché de gros pour remplacer de façon imparfaite la réglementation du marché de détail. [Traduction]¹⁸⁸

282  En d'autres mots, la troisième notion fournie par le Bureau nécessite une transformation du marché en aval dans lequel le propriétaire de l'installation occupe une position dominante vers un marché sur lequel le propriétaire ne pourra plus exercer un tel pouvoir (ou, du moins, vers un marché sur lequel la capacité d'exercer un pouvoir sera réduite). Je croyais que dans la mesure où ce critère était respecté, le critère lié à l'empêchement sensible de la concurrence l'était également.

283  Toutefois, le critère lié à l'abstention de réglementer dans le marché local, présumé par le Bureau ci-dessus, ne constitue par le critère. Lorsqu'on compare le critère lié à l'abstention locale établi dans la décision 2006-15 et modifié par le Décret modifiant la décision de télécom CRTC 2006-15, on remarque qu'une « concurrence suffisante permettant d'éliminer la réglementation économique » représente un seuil très bas. Ce critère (établi ci-dessus) regroupe trois critères parallèles, dont le respect d'un seul est nécessaire pour forcer l'abstention (à condition que les exigences en matière de qualité du service soient respectées).

284  Le premier critère est le critère fourni par le Bureau qui permet d'établir qu'une ESLT n'exerce pas de pouvoir sur le marché. L'exigence principale liée à ce critère est la présence de deux fournisseurs dotés d'installations, où le concurrent a des coûts semblables ou plus bas et où aucun des deux fournisseurs n'est restreint en capacité.

285  Le deuxième critère est simplement fondé sur la présence d'au moins deux fournisseurs de services de télécommunication (FST) dotés d'installations capables de desservir au moins 75 % du marché, y compris les services de télécommunication sans fil mobiles. Étant donnée qu'au moins deux fournisseurs de services de télécommunication sans fil mobiles dotés d'installations sont présents dans presque toutes (sinon toutes) les grandes villes canadiennes, ce critère ne représente qu'une simple exigence liée à la présence d'un fournisseur de services de télécommunication fixes doté d'installations.

286  Le troisième critère concerne les clients d'affaires et est également fondé sur la présence d'un fournisseur de services de télécommunication fixes concurrentiels qui dessert les clients d'affaires.

287  Il est important de noter que le terme « doté d'installations », pour les besoins du deuxième et du troisième critère, comprend les entreprises qui louent leurs lignes, même probablement celles qui utilisent les lignes d'une ESLT.

288  Il résulte de ce critère que si l'accès obligatoire est susceptible d'entraîner l'entrée ou l'expansion d'une ESLC qui dépend de l'accès de gros, capable de desservir 75 % du marché, le deuxième critère lié à l'abstention serait respecté (à condition que les exigences en matière de qualité du service [QS] soit également respectées), tout comme la deuxième et la troisième notion du critère établi par le Bureau.

289  Dans ses éléments de preuve supplémentaires, le Bureau souligne qu'on doit s'efforcer d'interpréter de façon précise la définition du terme « doté d'installations » établie dans le Décret modifiant la décision de télécom CRTC 2006-15.¹⁸⁹

290  Le problème qui résulte de l'avis émis par le Bureau est que celui-ci n'est pas ouvert à l'adoption par le CRTC d'un critère différent du critère lié à l'abstention locale établi dans le Décret modifiant la décision de télécom CRTC 2006-15. De plus, selon moi, aucun élément de la définition du terme « doté d'installations » établie dans le décret ne favorise une « interprétation précise » qui permettrait d'exclure les concurrents qui dépendent d'installations louées auprès d'une ESLT. Au contraire, le décret stipule que les FST qui utilisent à la fois leurs propres installations et des installations louées auprès « d'autres fournisseurs de services » sont considérés comme des fournisseurs de services « dotés d'installations ». La signification du terme « autres fournisseurs de services » est claire et doit comprendre l'ESLT locale.

291  Finalement, et ce qui est peut-être le plus important, les événements ont pris le dessus sur le critère établi par le Bureau. En juillet, le CRTC a annoncé qu'il s'abstenait de réglementer les tarifs locaux dans la plupart des grandes villes canadiennes, et même dans des villes moins importantes. Par conséquent, le critère lié à l'abstention établi par le Bureau a virtuellement perdu tout son sens.

C. Définitions proposées par les parties

1) La définition proposée par les entreprises

292  Les entreprises (Bell Canada et ses affiliées, et SaskTel) appuient l'approche du Bureau établie dans l'EBI.

293  Il existe une différence apparente entre l'approche des entreprises et celle du Bureau. Le critère établi par les entreprises exige l'exercice d'un pouvoir sur le marché important. Depuis longtemps, le Tribunal a assimilé l'exigence établie dans l'article 79 de la Loi sur la concurrence concernant la démonstration de l'exercice d'un contrôle sensible ou complet sur un marché au fait d'exiger la preuve du pouvoir sur le marché. Toutefois, le simple fait d'exercer un faible pouvoir sur le marché ne permettrait pas, selon moi, de respecter l'exigence statutaire liée à la démonstration du contrôle sensible ou complet. Cette question n'a jamais été soulevée dans une cause concernant l'abus de position dominante puisque dans toutes les causes, le répondant exerçait un pouvoir sur le marché important.

294  Je note que les entreprises, selon le rapport de M. Taylor, maintiennent que le critère établi dans l'EBI est sensiblement semblable au critère établi dans la décision intitulée Concurrence locale, qui s'appuie également sur le même critère que celui proposé par Telus.

2) Définition proposée par Telus

295  Telus est une ESLT en Alberta et en Colombie-Britannique, et une ESLC qui dessert les marchés d'affaires dans les autres provinces. Telus offre également des services sans fil.

296  Telus s'appuie sur le rapport de M. Weisman pour soumettre un critère en trois parties visant à déterminer si une installation est essentielle :

[...] pour être essentiels, une installation, une fonction ou un service doivent réunir les trois critères suivants : (1) ils sont contrôlés en régime de monopole; (2) une entreprise de services locaux concurrentielle (ESLC) en a besoin comme intrant pour fournir des services; et (3) une ESLC ne peut pas les reproduire économiquement ou techniquement.¹⁹⁰

297  La formulation du professeur Robinson est légèrement différente, sans être sensiblement différente, à l'exception du fait qu'il ajoute l'exigence qu'il soit possible pour le propriétaire de l'installation d'offrir l'accès :

(1) le contrôle de l'installation essentielle par le monopoliste, (2) le fait que le concurrent ne pouvait pratiquement ou raisonnablement aménager ses propres installations, (3) le refus de permettre l'utilisation de l'installation par un concurrent et (4) la faisabilité de la fourniture d'une installation.¹⁹¹

298  Ce critère s'appuie, comme le professeur Robinson l'indique, sur les décisions de la cour d'appel des États-Unis (cour d'appel fédérale). Comme le professeur Robinson le reconnaît, le statut de la doctrine n'a pas été établi de façon définitive aux États-Unis. En effet, dans la cause Trinko, la Cour suprême des États-Unis a souligné que cette doctrine n'avait jamais été reconnue :

Cette conclusion demeurerait inchangée même si nous considérions en tant que règle établie la doctrine en matière « d'installations essentielles » élaborée par des tribunaux inférieurs, en vertu de laquelle la cour d'appel a conclu que les allégations du défendeur pouvaient constituer un droit d'action. ... Nous n'avons jamais reconnu une telle doctrine [...] et nous ne ressentons pas le besoin ni de la reconnaître ni de la rejeter. [Traduction] [Caractères gras ajoutés; citations omises.]¹⁹²

       (i) Contrôle monopolistique

299  M. Weisman et le professeur Robinson précisent que le terme contrôle monopolistique n'a que le sens suivant : L'installation doit faire partie d'un monopole naturel détenu par le propriétaire.¹⁹³

300  Quel que soit le bien-fondé de l'exigence en matière de monopole du point de vue théorique, il est difficile de l'adapter à la loi canadienne sur la concurrence. Dans la première notion de l'article 79, la position dominante (« contrôlent sensiblement ou complètement ») exige la présence d'un niveau élevé de pouvoir sur le marché, et non la présence d'un monopole.¹⁹⁴

      (ii) Caractère essentiel

301  Le professeur Robinson fait remarquer que l'exigence liée au caractère essentiel d'une installation « devrait être établie par rapport à la fonction de l'installation, et non par rapport à sa forme ».¹⁹⁵ Je suis d'avis que le seul facteur dont on doit tenir compte est que le terme « fonction » ne soit pas utilisé pour désigner « l'interchangeabilité de la fonction ». Un marché de produits doit être défini tant en amont qu'en aval. On doit inclure tout produit en amont qui représente un substitut convenable à l'installation jugée essentielle. Cet exercice touchera bien sûr non seulement la question de savoir si une installation est essentielle, mais également la question de savoir si le propriétaire est en position dominante.

302  Une question importante est la suivante : À qui l'installation est-elle essentielle? M. Weisman indique qu'il utilise « les ESLC » plutôt que « une ESLC ». Il désigne toutes les ESLC, ou les ESLC en général :

Il est important de reconnaître que la deuxième condition établit que « les ESLC en ont besoin comme intrant pour fournir des services » plutôt que « une ESLC en a besoin pour fournir des services » comme l'indique la définition actuelle du CRTC du terme « installation essentielle ». En effet, le fait qu'une seule ESLC n'ait pas besoin de l'installation comme intrant pour offrir le service en aval est suffisant pour établir que l'installation, la fonction ou le service n'est pas essentiel. C'est forcément le cas parce que l'ESLC qui n'a pas besoin de l'installation a servi à établir qu'il est possible de reproduire la fonction, et dans ce cas, l'installation n'est pas essentielle. [Traduction]¹⁹⁶

303  Je suis d'accord dans une certaine mesure. Si une ESLC a reproduit une installation, il en découle qu'il est possible de reproduire l'installation. Toutefois, cette règle ne s'applique peut-être pas à un câblodistributeur titulaire qui a apporté des améliorations à son réseau pour offrir les services Internet haute vitesse, et ainsi, les services VoIP. Les câblodistributeurs titulaires profitent d'avantages semblables à ceux des ESLT lorsqu'on parle d'installations dans les marchés résidentiels. Ainsi, le fait qu'un câblodistributeur ait reproduit l'installation ne signifie pas nécessairement qu'un autre concurrent puisse également le faire.

304  Un autre élément dont on doit tenir compte concernant l'utilisation que fait M. Weisman du terme « les ESLC » est que toutes les ESLC n'offrent pas les mêmes produits. Le service résidentiel et le service interurbain peuvent maintenant être offerts grâce à des services VoIP indépendants de l'accès. Ainsi, il serait difficile pour un fournisseur de service local et interurbain de soutenir que les lignes locales constituent des installations essentielles pour les ESLC en général. Toutefois, cela ne permet pas de répondre à une ESLC qui offre le service Internet haute vitesse et qui soutient avoir besoin des installations. Ainsi, le caractère essentiel de l'installation peut probablement être établi en fonction des produits offerts dans le marché en aval.

      (iii) Non-reproductibilité

305  Le caractère essentiel d'une installation et la non-reproductibilité s'apparentent. Si l'installation ou la fonction jugée essentielle peut être reproduite économiquement, l'installation ou la fonction ne peut pas être essentielle.

306  Le professeur Robinson fait également remarquer qu'on ne tient pas compte des besoins réels des concurrents; on se demande plutôt si des concurrents hypothétiques raisonnablement efficaces ont besoin de l'installation.¹⁹⁷

307  Le professeur Robinson utilise le terme « non-reproductibilité pratique », et il souligne :

Le motif qui permet habituellement d'établir qu'une fonction précise ne peut pas être reproduite est qu'en raison des conditions du marché, il ne serait pas rentable de reproduire la fonction (la demande pour le produit final ne permettra pas de justifier les coûts liés à la reproduction de l'installation en question). [Traduction]¹⁹⁸

308  Je crois qu'en d'autres mots, si le coût de reproduction est si élevé qu'il ne permet pas au concurrent d'offrir le service à un prix comparable au prix offert par le titulaire, il est alors impossible de reproduire l'installation.¹⁹⁹ Tel que mentionné ci-dessus, selon moi, cela se rapproche davantage de l'approche du Bureau que ce qu'affirme le professeur Robinson.

309  Le professeur Robinson souligne également que comme le caractère essentiel, la non-reproductibilité se rapporte à la fonction, et non à l'installation. Il insiste sur le fait que cela représente un élément particulièrement important dont on doit tenir compte dans une industrie où la technologie évolue :

Comme le caractère essentiel, la non-reproductibilité est une notion pratique qui ne devrait pas être associée à un moyen précis de l'obtenir. Particulièrement dans un secteur où la technologie évolue, l'industrie des télécommunications étant un exemple frappant, il sera souvent possible d'offrir un produit ou un service déterminé même si ce produit ou ce service est habituellement fourni par un actif qui ne peut pas être reproduit. [Traduction]²⁰⁰

310  Je suis d'accord.

      (iv) Faisabilité de donner accès

311  Le professeur Robinson fait remarquer que le propriétaire d'installations ne devrait pas avoir à engager des coûts inhabituels ou à subir des distorsions, comme l'obligation de pénaliser ses propres clients en vue d'accommoder ceux de son concurrent, afin de partager le service.²⁰¹

312  Je suis d'accord en principe. Notamment, les ESLT ne devraient pas, en général, être tenues d'investir dans la construction ou dans l'agrandissement d'une installation en vue de la partager. En règle générale, si l'ESLT peut construire l'installation, l'ESLC peut faire de même. Il peut y avoir des exceptions. Par exemple, si l'ESLT est propriétaire d'un espace ou de structures de soutènement essentiels à l'installation, il peut être convenable d'exiger que l'ESLT donne accès à l'espace ou aux structures de soutènement, ou d'exiger que l'ESLT construise l'installation pour l'ESLC si elle n'est pas prête à lui donner accès. Dans ces cas, l'ESLT devrait probablement donner l'accès à l'ESLC pour lui permettre de construire ses propres installations.

      (v) Critère lié aux effets implicites de la concurrence

313  L'approche de Telus comprend un critère lié aux effets implicites de la concurrence. Le professeur Robinson mentionne :

Si une installation est vraiment essentielle, son contrôle doit permettre au propriétaire d'empêcher ou d'interdire la concurrence. En effet, c'est ce que semble laisser entendre la définition du terme « non-reproductibilité » présentée ci-dessus par le Bureau. [Traduction]²⁰²

314 Bien que l'énoncé du professeur Robinson soit un exposé de droit valable aux États-Unis, son énoncé n'est pas conforme à la Loi sur la concurrence. Ici, il est important de reconnaître la différence entre les dispositions américaines en matière de monopolisation de la Sherman Act et les dispositions en matière d'abus de position dominante de la Loi sur la concurrence. L'article 2 de la Sherman Act se lit comme suit :

Toute personne qui exerce un monopole, qui tente d'exercer un monopole, ou qui s'associe ou conspire avec tout autre personne en vue d'exercer un monopole sur une partie ou sur l'ensemble du commerce ou d'un secteur d'activité, dans l'ensemble des états, ou avec des pays étrangers, sera reconnu coupable de crime [...]. [Traduction]²⁰³

315  L'article 2 se contente d'énoncer le principe général en disant qu'une personne ne devrait pas exercer un monopole, et laisse au tribunal le soin de mettre au point les détails. Ainsi, les tribunaux américains ont beaucoup plus de latitude pour adopter différents critères en fonction de la théorie de monopolisation examinée.

316  À titre de comparaison, l'article 78 et l'article 79 de la Loi sur la concurrence comprennent un code détaillé, y compris un critère précis lié aux effets de la concurrence, à la diminution sensible et à l'empêchement de la concurrence. Il ne serait pas conforme à cette disposition que le Tribunal déclare que la norme devant être appliquée en cas d'abus de position dominante consiste à empêcher complètement la concurrence.

317  Telus reprend la position du professeur Robinson et affirme que « la doctrine en matière d'installations essentielles porte exclusivement sur l'empêchement de la concurrence dans le marché en aval et non sur une simple diminution de cette concurrence ».

318  Ce n'est pas tout à fait exact. Premièrement, à l'alinéa 79(1)c) et ailleurs dans la Loi sur la concurrence, l'adverbe « sensiblement » modifie le verbe « diminuer » et le verbe « empêcher ».²⁰⁴ La Loi sur la concurrence ne s'appuie aucunement sur une norme visant à empêcher complètement la concurrence.

319  Deuxièmement, il est tout à fait envisageable qu'une affaire portant sur l'accès aux installations essentielles comprenne une diminution sensible de la concurrence. Supposons que le propriétaire d'une installation essentielle refuse l'accès à l'installation à un concurrent qui en dépend. En supposant que tous les autres notions du critère aient été respectées, le déni d'accès aurait entraîné une diminution sensible de la concurrence ainsi qu'un empêchement sensible de la concurrence.

3) Définition proposée par Rogers

320 Rogers est un câblodistributeur concurrent doté d'installations et qui dépend également de l'accès de gros, présent principalement dans les marchés résidentiels. Rogers offre des services sans fil. Rogers offre également des services Internet haute vitesse sans fil mobiles, grâce à une entreprise commune avec Bell.

321 Rogers propose la définition suivante du terme « installations essentielles » :

Installation essentielle signifie :

(i) un intrant utilisé pour fournir des services dans les marchés en aval;

(ii) l'intrant est contrôlé par un fournisseur qui exerce un pouvoir sur le marché par rapport à son offre, de manière qu'en l'absence de l'offre obligatoire de l'intrant en vertu de modalités réglementées, le fournisseur pourrait utiliser sa position dominante dans le marché en amont en question en vue d'empêcher ou de diminuer la concurrence dans les marchés en aval en question;

(iii) il n'est pas faisable de reproduire l'intrant, compte tenu des facteurs économiques et techniques.²⁰⁵

322  Ce critère établit un seuil plus bas que les seuils établis par le Bureau de la concurrence ou par Telus. Cela est attribuable au fait que le propriétaire de l'installation dans le marché en amont doit seulement empêcher ou diminuer la concurrence en exerçant un pouvoir sur le marché en amont, plutôt que d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence.

323  Il n'existe aucune exigence précise liée au caractère « essentiel » d'une installation. Le caractère essentiel peut être implicite en raison du fait que le propriétaire de l'installation pourrait utiliser son pouvoir sur le marché en amont afin de diminuer ou d'empêcher la concurrence dans le marché en aval. S'il existe des installations qui peuvent remplacer l'installation dans le marché en amont, toute tentative d'exercer un pouvoir sur le marché en amont devrait en théorie pousser les concurrents à utiliser ces autres installations, et le marché en aval ne devrait pas être touché outre mesure.

324  Dans le même ordre d'idée, ce critère ne permet pas de répondre directement à la question suivante : « À qui l'installation est-elle essentielle? » Étant donné le faible seuil lié aux effets de la concurrence, soit une simple diminution ou un simple empêchement au lieu d'une diminution ou d'un empêchement sensible, on pourrait croire que l'installation doit être essentielle à « un concurrent » plutôt « qu'aux concurrents » en général. Cela s'explique par le fait que l'élimination d'un concurrent peut diminuer légèrement la concurrence sans la diminuer sensiblement.²⁰⁶

325  La troisième notion de la définition présentée par Rogers semble être sensiblement semblable à l'exigence équivalente du critère présenté par Telus et par le Bureau. L'application de cette notion représente le fond du débat.

326  Dans sa demande, Rogers attache beaucoup d'importance aux obstacles économiques et techniques à la construction d'installations. Tel que présenté ci-dessus, le Tribunal a accepté qu'une combinaison d'économies d'échelle et de coûts irrécupérables puisse représenter un obstacle à l'entrée. Le Tribunal a reconnu que les titulaires peuvent retirer certains avantages de leur situation, ce qui constitue un obstacle à l'entrée, bien que je ne croie pas que « l'avantage du premier arrivé en termes de frais » ait été reconnu comme un obstacle à l'entrée. Je ne suis vraiment pas certain que « les avantages absolus sur le plan des coûts » seraient reconnus comme un obstacle à l'entrée. La Loi sur la concurrence favorise l'entrée efficace. Si je comprends bien, un nouveau venu pour qui les coûts sont plus élevés n'est en général pas considéré comme efficace si on le compare au titulaire.

327  Ceci étant dit, dans la mesure où la construction d'installations résulte en une structure de coûts trop élevée pour permettre au nouveau venu d'être concurrentiel, il n'est pas pratique ni faisable de construire l'installation, tel que présenté ci-dessus.

328  Quoi qu'il en soit, la preuve présentée par Rogers montre que même en vertu du régime actuel qui décourage la construction d'installations par les titulaires et par les concurrents, il est permis de croire que Rogers et Call-Net, son prédécesseur à titre d'ESLC, ont jugé qu'il serait profitable sur le plan économique de se lancer dans des travaux importants de construction et d'amélioration des installations.

329 Rogers présente différents critères liés à l'application de sa définition du terme « installations essentielles ». En règle générale, pour les marchés d'affaires, Rogers propose que les installations soient jugées essentielles si le nombre de lignes d'affaires est en deçà d'un certain seuil (le seuil varie en fonction de l'installation) et que le marché compte moins de quatre concurrents co-implantés dotés d'installations à fibre optique.²⁰⁷ Cette règle qui limite à quatre le nombre de concurrents ne s'appuie pas sur une exigence en matière de concurrence dans le marché de détail, mais sur l'estimation de Rogers qui veut que si le marché compte moins de quatre concurrents, il sera impossible pour d'autres concurrents d'avoir accès à l'installation sans l'imposition de mesures réglementaires.²⁰⁸ En bref, le critère de Rogers semble être destiné inciter les propriétaires d'installations à permettre l'accès de gros à leurs installations.

330  Jusqu'à présent, comme les lignes locales ne sont pas touchées, Rogers indique qu'elles seront toujours essentielles.²⁰⁹

4) Proposition de MTS Allstream

331  MTS Allstream est l'ESLT du Manitoba (MTS) et fait partie des ESLC dans d'autres provinces (sous le nom d'Allstream, anciennement AT&T Canada).

332  L'entreprise considère le régime d'accès du CRTC comme trop restrictif. Elle propose donc de l'élargir.

333  Elle suggère d'adopter la définition des installations essentielles établie par le Bureau de la concurrence dans l'EBI, mais pas son critère.²¹⁰ Mes commentaires concernant l'absence de l'adverbe « sensiblement » dans cette définition sont donc ici aussi pertinents.

334  MTS Allstream formule les remarques suivantes :

Dans le cadre de la définition proposée, les services essentiels comprendraient toute installation ou tout service indispensable aux entreprises, afin qu'elles puissent faire concurrence efficacement dans un ou plusieurs marchés de services de télécommunications de détail en aval, sous le contrôle d'une entreprise verticalement intégrée occupant une position dominante (dans le cas présent, une entreprise auparavant en situation de monopole). Plus précisément, les services essentiels comprendraient toute installation ou tout service étant en majeure partie disponible uniquement auprès d'une entreprise qui en détenait auparavant le monopole et étant difficile ou impossible pour les concurrents du marché en aval à remplacer par d'autres intrants ou à reproduire de façon pratique ou raisonnable. [Traduction]²¹¹ [Non souligné dans l'original.]

335  L'entreprise propose ensuite le critère suivant pour définir une installation essentielle :

a. l'installation ou le service fourni par l'ancienne entreprise monopolistique est nécessaire pour qu'un ou plusieurs concurrents puissent offrir des services de détail en aval;

b. l'ancienne entreprise monopolistique domine l'offre de gros de l'installation ou du service.²¹²

336  Bien que MTS Allstream inclue un critère visant le caractère essentiel des services (par l'emploi des termes « essentiel » et « nécessaire »), lorsqu'elle applique ce critère, elle se concentre sur la dépendance de fait d'une entreprise envers l'installation. Ainsi, dans le cas des lignes locales dégroupées, MTS Allstream fait remarquer qu'en 2005, 40 % des lignes locales de résidence des concurrents étaient fournies au moyen de lignes louées.²¹³ C'est-à-dire qu'elle présume en réalité que si l'installation est utilisée, elle est alors « essentielle » ou « nécessaire ».

337  Alors qu'à la question « À qui l'installation est-elle essentielle? », Telus répondait « à tous les concurrents », MTS Allstream répond « à tout concurrent ». L'entreprise définit l'installation essentielle comme une installation essentielle ou nécessaire pour n'importe quel concurrent. Ceci est conforme à la manière dont elle applique son critère et déclare les lignes locales dégroupées comme essentielles, alors que la majorité des lignes locales des concurrents (60 %) ne passent pas par des lignes louées.

338  MTS Allstream fait valoir le principe de « neutralité concurrentielle ». Elle s'oppose à la préférence avérée du CRTC envers la concurrence fondée sur les installations²¹⁴ et cite également les instructions selon lesquelles il convient de « ne pas favoriser artificiellement les entreprises canadiennes ou les revendeurs ». Cependant, aux termes des sous-alinéas 1b)(iii) et 1b)(iv), ces principes ne s'appliquent que lorsque le CRTC s'appuie sur une réglementation non économique, y compris sur des dispositions concernant l'interconnexion et l'accès aux réseaux. Étant donné que la décision d'établir ou non une réglementation a été prise avant que ces principes n'entrent en scène, la neutralité concurrentielle ne joue aucun rôle au moment où la décision de réglementer est prise. Bien que le sous-alinéa 1c)(ii) prévoie que cet examen doit tenir compte de la neutralité concurrentielle, cela n'a aucune incidence sur le stade du processus de prise de décision auquel ce critère s'applique.

339  En outre, comme je l'affirme ci-dessus, les instructions sont dominées par deux principes qui préconisent de s'appuyer le plus possible sur le libre jeu du marché et de limiter au minimum la réglementation si l'on y a recours.

340  Les instructions stipulent également que l'objectif de la présente instance en matière de réglementation est « d'accroître les incitatifs pour l'innovation, l'investissement et la construction relativement aux installations de réseaux de télécommunication concurrentielles ».²¹⁵

341  Enfin, le décret modifiant le cadre d'abstention locale mentionne explicitement la préférence du gouvernement envers la concurrence fondée sur les installations :

Attendu que la gouverneure en conseil estime qu'une concurrence fondée sur les installations constitue la forme de concurrence durable la plus avantageuse pour les consommateurs, qu'elle permet davantage aux forces du marché de dicter le comportement des entreprises de services titulaires et qu'elle encourage les investissements dans les infrastructures de télécommunication.

342  Par conséquent, l'affirmation de MTS Allstream, selon laquelle le CRTC ne peut favoriser la concurrence fondée sur les installations au détriment de la concurrence fondée sur l'accès aux services de gros, est incompatible avec les instructions reçues par le CRTC et doit être rejetée.

5) Définition proposée par Primus

343  Primus est une ESLC proposant des services de téléphonie locaux et interurbains, la revente de services de téléphonie cellulaire, ainsi qu'un service Internet à large bande. Elle offre également un service VoIP indépendant de l'accès.

344  À l'instar de MTS Allstream, Primus soutient la définition du Bureau mais propose un critère différent pour la définition d'installation essentielle. Ce critère est le suivant :

a) l'installation essentielle est importante pour un concurrent ou un nouvel arrivant et lui permet de devenir un concurrent sérieux dans le domaine des services de détail;

b) l'on présume que l'entreprise qui contrôle l'installation possède le pouvoir de diminuer ou d'empêcher la concurrence dans un marché en aval, du moment que le CRTC n'a pas conclu de fait que des éléments de preuve suffisants permettaient d'attester l'existence d'un substitut efficace pour l'installation, proposé à un prix concurrentiel, dans le cadre d'un marché de gros durable et dynamique (c.-à-d. qu'il est possible de trouver une autre source d'approvisionnement de l'intrant). [Traduction] [Caractères gras ajoutés.]²¹⁶

345  Le premier élément remplace l'exigence concernant le caractère essentiel de l'installation par une exigence stipulant que l'installation doit être « importante pour un concurrent ». Primus établit clairement que cette « importance » correspond à un seuil relativement bas : « il faudra décider si l'installation ou le service revêt une certaine importance ». [Caractères gras ajoutés.] Ce que l'entreprise propose n'est donc pas un critère pour les installations essentielles, mais un critère pour les installations importantes.

346  Le deuxième élément suppose tout d'abord que tout propriétaire d'installation possède le pouvoir de diminuer ou d'empêcher la concurrence en aval. Bien que cette supposition ait pu être pertinente avant l'arrivée du service VoIP Internet à large bande par câble, elle ne l'est plus aujourd'hui. À mon sens, le pouvoir sur le marché doit être avéré et non supposé.

347  Pour pouvoir repousser la présomption relative au pouvoir sur le marché, il est nécessaire de prouver qu'il existe un marché de gros dynamique pour l'installation. Autrement dit, dans le cadre de ce critère, il importe peu que le marché de détail soit ou non concurrentiel. Ce qui importe est si un concurrent peut entrer sur le marché de détail en obtenant l'accès à l'installation. Ce raisonnement pourrait conduire à des résultats absurdes. Prenons par exemple le cas de cinq entreprises dotées d'installations, proposant des services d'Internet à large bande et de téléphonie (traditionnels ou VoIP) et se faisant concurrence sur un marché particulier. Aucune ne propose d'accès aux services de gros. En vertu du critère de Primus, ces installations en aval seraient donc considérées comme essentielles.

348  Il semble que ce critère vise à garantir l'entrée de n'importe quel concurrent possédant un accès aux services de gros sur n'importe quel marché. Il est en somme destiné à protéger les concurrents et non la concurrence, et, à ce titre, il ne respecte pas l'un des principes fondamentaux du droit de la concurrence.

6) Définition proposée par Cogeco

349 Cogeco est une entreprise de câblodistribution et un concurrent doté d'installations. Elle demande l'élimination progressive de l'accès obligatoire aux services non essentiels :

Sur de nombreux marchés, la concurrence a atteint un stade tel qu'il n'est plus nécessaire pour les ESLT de fournir obligatoirement des services de gros, y compris des lignes locales dégroupées et des services de co-implantation.²¹⁷

350 Cogeco propose la définition suivante :

Une installation, une fonction ou un service de télécommunication est essentiel si :

1) il s'agit d'un service d'interconnexion nécessaire à l'échange de trafic, ou bien d'un service d'accès au réseau qui ne peut être reproduit ou substitué pour des raisons économiques ou techniques et qui est nécessaire pour fournir des services de télécommunication de détail;

2) il fournit à l'entreprise qui le détient le pouvoir de diminuer ou d'empêcher la concurrence dans un marché de télécommunication en aval pertinent. [Traduction]²¹⁸

351  La première partie de cette définition suppose que l'installation est essentielle et considère aussi d'emblée l'interconnexion comme telle. En outre, les services d'accès au réseau sont soumis à une exigence de non-reproductibilité. Cogeco définit les services d'accès au réseau comme suit :

[...] tous les services fournis par les ESLT ou d'autres entreprises, à savoir les ESLC ou les entreprises de câblodistribution, et au moyen desquels elles donnent accès à certaines parties de leur réseau et fournissent des services auxiliaires à d'autres entreprises de télécommunication, leur permettant ainsi de proposer des services de détail. [Traduction]²¹⁹

352  Cette définition comporte un critère relatif à la non-reproductibilité, mais aucun critère visant le caractère essentiel des installations. Cogeco suppose sans doute qu'un accès au réseau est essentiel pour fournir des services de télécommunication de détail, ce qui semble logique. La question est de savoir si un concurrent peut ou non le reproduire. Dans sa définition, l'entreprise indique clairement que c'est la fonction qui importe et non le service lui-même. Aussi, à la question « À qui l'installation est-elle essentielle? », Cogeco semble répondre « les concurrents » et non « un concurrent » :

Lorsqu'il évalue si l'intrant peut être reproduit sur le plan économique ou technique ou si une fonction identique peut être obtenue ailleurs, le Conseil devrait prendre en compte d'autres marchés géographiques sur lesquels règne une concurrence fondée sur les installations. Ainsi, si des échanges semblables témoignent de l'existence d'une concurrence entre des entreprises dotées d'installations pour la fourniture de services locaux, le Conseil devrait conclure que l'intrant peut être reproduit sur le plan économique ou technique, et qu'il existe une solution de rechange fonctionnelle pour cet intrant. [Traduction] [Caractères gras ajoutés.]²²⁰

353  Cogeco ne soutient pas l'interprétation « plus faible » de l'élément concernant la non-reproductibilité auquel le Bureau fait référence, en raison de son incidence probable sur les incitatifs pour l'investissement dans les installations concurrentielles. Elle préfère « un critère plus clair, moins ambigu que celui suggéré par le Bureau de la concurrence », et propose d'adopter comme critère le fait que l'installation « ne peut être reproduite sur le plan économique ou technique ».²²¹

354  La deuxième partie de ce critère est en somme la définition d'installation essentielle formulée par le Bureau dans l'EBI. Cogeco adopte, avec certaines réserves, l'exigence du Bureau relative à la position dominante de l'entreprise sur le marché en aval et propose deux autres éléments pour déterminer si la deuxième partie de sa définition est respectée :

 

• On constate que l'entreprise de télécommunication qui contrôle l'intrant domine les marchés en aval pertinents, c'est-à-dire qu'elle a le pouvoir d'empêcher l'accès d'un concurrent potentiel sur le marché en lui refusant l'accès au service essentiel nécessaire pour offrir des services de détail compétitifs dans un marché en aval pertinent; ou
• on constate que l'entreprise de télécommunication qui contrôle l'intrant ne domine aucun marché en aval pertinent, mais qu'elle possède le pouvoir de préserver ou de renforcer considérablement les obstacles à l'entrée, ou bien [d'empêcher l'entrée ou] la croissance des concurrents, sur n'importe quel marché de télécommunication de détail en leur refusant l'accès au service essentiel. [Traduction] [Caractères gras ajoutés.]²²²

355  Ces éléments constituent en fait un critère relatif aux effets de la concurrence. Le premier, qui exige qu'un concurrent empêche l'accès au marché, ressemble à la norme de Telus sur la suppression totale de la concurrence. Cependant, Cogeco fait référence à « l'accès d'un concurrent potentiel ». Cela signifie-t-il qu'une installation d'accès à un réseau peut être considérée comme essentielle même si un fournisseur doté d'installations concurrentes est déjà présent sur le marché? Je ne le crois pas. Si l'on considère que ces deux fournisseurs dotés d'installations peuvent proposer des services d'accès au réseau à un concurrent potentiel dépendant d'un accès aux services de gros, aucun ne serait en mesure d'empêcher seul ce concurrent d'entrer sur le marché. Pour ce faire, il faudrait que les deux refusent l'accès. Par conséquent, aucun des deux ne posséderait le pouvoir sur le marché que requiert le critère de Cogeco. (Bien sûr, le refus des deux fournisseurs – qu'il soit indépendant ou arrangé – n'empêcherait pas l'entrée du concurrent sur le marché si l'on part du principe que ce dernier a réellement besoin de l'accès aux services de gros.)

7) Définition proposée par Shaw

356 Shaw est une entreprise de câblodistribution et un concurrent doté d'installations. Elle propose une définition censée être fondée sur l'existence d'un pouvoir sur le marché, tant sur les marchés en amont que sur les marchés en aval. L'entreprise formule d'abord les trois propositions suivantes :

a) Si le propriétaire de l'installation est en concurrence sérieuse avec des entreprises qui ne dépendent pas de lui sur le marché en aval, il n'est alors pas en mesure d'empêcher ou de diminuer la concurrence en aval.

b) Si la concurrence sur le marché en aval est faible ou inexistante, alors le propriétaire de l'installation peut empêcher ou diminuer la concurrence sur ce marché dans la mesure où il occupe une position dominante sur le marché en amont.

c) Le propriétaire de l'installation possèdera un pouvoir sur le marché en amont s'il n'existe que peu ou pas de concurrence sur ce marché, et qu'il n'est pas possible, d'un point de vue économique ou technique, pour les concurrents de reproduire l'installation.²²³

357  À partir de ces trois propositions, Shaw formule ensuite un critère en trois volets :

Il va de soi qu'un service de gros est essentiel si :

1) la majorité ou la totalité des concurrents sur un marché en aval dépend de ce service de gros;

2) il n'existe que peu ou pas de fournisseurs concurrents pour ce service de gros;

3) il est impossible, d'un point de vue technique ou économique, pour les concurrents de reproduire ce service de gros.²²⁴

358  Shaw donne peu d'explications concernant ce critère dans sa preuve, mais ses réponses aux demandes de renseignements sont utiles. L'entreprise y apporte notamment deux éclaircissements importants concernant l'élément relatif à la non-reproductibilité. Premièrement, elle affirme que c'est la fonction et non l'installation elle-même qui importe : « la reproduction d'un service ou d'une installation ne nécessite pas forcément qu'un concurrent ait recours à la même technologie ».²²⁵ Deuxièmement, à la question « À qui l'installation est-elle essentielle? », elle répond clairement « aux concurrents », non pas « à un concurrent ». Shaw indique que si un concurrent peut lui-même fournir une installation à l'aide d'une technologie différente, le remplacement de cette installation de gros est pratique et faisable. Autrement dit, si un concurrent peut le faire, les autres en sont également capables.²²⁶

359  La manière dont l'entreprise formule les deux premières exigences diffère quelque peu de la formulation qu'adopterait un avocat en droit de la concurrence. Par exemple, on n'évalue pas l'état de la concurrence en se basant uniquement sur le nombre de concurrents présents sur le marché. Cependant, le premier élément écarte, à juste titre, la présence de concurrents dépendants du propriétaire de l'installation.

D. Analyse et conclusions

1) Le critère du CRTC doit-il être identique à celui du droit de la concurrence?

360  Il faut avant tout se demander si le CRTC doit utiliser un critère identique à celui que le Bureau ou le Tribunal de la concurrence utiliserait pour traiter un cas d'abus de position dominante comprenant un refus d'accès à une installation essentielle. Ou bien, le CRTC doit-il élaborer son propre critère pour répondre aux exigences de son mandat?

361  Dans la décision Concurrence locale, le CRTC a adopté un critère clairement fondé sur la politique sur la concurrence. Il s'est toutefois apparemment rétracté en raison des conséquences de ce critère et a adopté une approche au cas par cas.

362  Dans la présente instance, bien que les critères proposés par les ESLC, telles que Primus, MTS Allstream et Rogers, semblent, à des niveaux divers, s'appuyer sur des concepts de droit de la concurrence, ils sont conçus pour garantir la pérennité de l'accès aux services de gros pour les concurrents qui en dépendent et ne se soucient pas de savoir si une telle dépendance, ni même si ces concurrents, sont nécessaires à la concurrence sur les marchés en aval. En somme, ces critères enfreignent le principe fondamental du droit de la concurrence qui veut que l'on protège la concurrence et non pas les concurrents.

363  Les éléments de preuve montrent que l'on progresse vers le but du CRTC qui vise à promouvoir la concurrence dans le secteur de la téléphonie, même si cela ne se produit pas de la façon dont il l'avait prévu. Cependant, la structure de réglementation existante a tendance à protéger des concurrents. Hors, afin de remplir son mandat, qui exige qu'il s'appuie le plus possible sur le libre jeu du marché, le CRTC devrait adopter un critère respectant le principe de protection de la concurrence et non des concurrents. Bien que les autorités en matière de concurrence soient parfois qualifiées d'interventionnistes, en règle générale, le droit de la concurrence s'implante grâce à l'appui sur le libre jeu du marché. Malgré ses imperfections, le droit de la concurrence est, en théorie, conçu pour protéger le libre jeu du marché des agissements anticoncurrentiels et laisser le processus concurrentiel déterminer qui gagne et qui perd.

364  Par conséquent, je pencherais pour un critère fondé sur des concepts du droit de la concurrence, en particulier ceux qui s'appliquent à l'article 79. Bien que le refus de faire le commerce s'apparente à la doctrine des installations essentielles, je ne crois pas que cela constitue un critère réaliste pour décider du caractère obligatoire de l'accès aux services de gros.

365  Cela dit, le CRTC n'applique pas l'article 79 et n'est pas tenu d'appliquer les particularités de sa structure ou de son interprétation juridique qui posent problème dans le contexte de la réglementation. Ainsi, la partie de l'article 79 relative aux pratiques visant à exclure, à évincer ou à mettre au pas un concurrent ne devrait pas, selon moi, faire partie du critère du CRTC pour les installations essentielles. En outre, l'approche restrictive des justifications commerciales adoptée dans le cadre de l'appel interjeté dans l'affaire Canada Pipe serait également pertinente ici.

2) Quel critère utiliser?

366  Je propose le critère suivant :

a) l'entreprise du propriétaire de l'installation est intégrée verticalement;

b) le propriétaire occupe une position dominante dans le marché de produits concernant l'installation;

c) la fonction de l'installation est essentielle pour que le propriétaire ait des concurrents relativement sérieux sur un marché en aval;

d) il n'est ni pratique ni faisable pour les concurrents de reproduire la fonction de l'installation;

e) soit le propriétaire a refusé l'accès à l'installation, soit le propriétaire et un concurrent n'ont pas pu parvenir à un accord sur l'accès;

f) l'installation peut, sur le plan pratique, être fournie ou rendue accessible aux concurrents;

g) le fait de ne pas rendre obligatoire l'accès aux services de gros aurait pour effet de diminuer considérablement ou d'empêcher la concurrence dans un marché en aval (ou bien pour le formuler de manière plus positive, le fait de rendre obligatoire l'accès aux services de gros aurait pour effet d'accroître considérablement la concurrence sur le marché en aval).

367  Ce critère possède à l'évidence de nombreux points communs avec le critère américain décrit par le professeur Robinson, si ce n'est le fait qu'il est fondé sur des concepts du droit de la concurrence canadien. Il est également très proche du critère proposé par le Bureau de la concurrence et semble par ailleurs comporter plus d'éléments que l'un ou l'autre de ces critères. Toutefois, le professeur Robinson et le Bureau de la concurrence ont, à divers endroits, regroupé plusieurs éléments en un seul, alors que j'ai pour ma part séparé ces éléments par soucis de clarté.

368 Je m'attacherai maintenant à décrire brièvement chacun de ces éléments. Les observations suivantes sont fondées sur l'analyse de l'article 79 effectuée ci-dessus.

3) Intégration verticale

369  Sur le plan pratique, les débats sur les installations essentielles dans l'industrie des télécommunications nécessiteront l'intervention des propriétaires d'entreprises intégrées verticalement dotées d'installations. Cela dit, comme le Bureau le reconnaît dans l'EBI, l'intégration verticale n'est pas nécessairement structurelle; le propriétaire d'installations pourrait obtenir le même résultat grâce à un contrat d'exclusivité avec l'entreprise de son choix présente sur le marché en aval.²²⁷

4) Position dominante dans le marché en amont

370  Cet élément nécessite la même analyse que l'élément relatif à la position dominante invoqué dans la disposition de la Loi sur la concurrence concernant l'abus de position dominante [alinéa 79(1)a)]. C'est à dire que l'analyse commence par définir le marché de produits dans lequel se situe l'installation. Comme elle prend en compte la présence de substituts adéquats à l'installation en question, si les concurrents sont en mesure de fournir une fonction équivalente à celle de l'installation par leurs propres moyens ou de l'acheter auprès d'un autre fournisseur, ce produit sera certainement sur le même marché de produits que l'installation en question. Si l'installation alternative a une capacité excédentaire conséquente ou qu'elle peut être étendue, alors, comme le fait remarquer le Bureau dans l'EBI, la capacité du propriétaire à avoir un pouvoir sur le marché peut être réduite ou inexistante, et des parts de marché de « un sur n » peuvent être indiquées.²²⁸

371  L'on peut avoir recours tant à une preuve directe qu'indirecte de la substituabilité. Certaines parties affirment que les prix dans le cadre du régime actuel d'accès aux services de gros sont trop bas et n'incitent donc pas les ESLC à construire des installations ou à se les procurer ailleurs. Le critère théorique habituel concernant la situation de monopole (APFSNT) n'est peut-être pas très utile pour déterminer si une autre installation constitue un substitut adéquat d'une installation actuellement assujettie à l'accès obligatoire; ceci en raison du fait que le critère de l'APFSNT suppose que le prix se situe à un niveau concurrentiel ou qu'il en est proche. Si tel n'est pas le cas, il faut alors procéder à des ajustements. Cependant, nous ne savons probablement pas avec certitude quels ajustements il faudra apporter au prix (les ESLT affirment que le prix est trop élevé tandis que les ESLC soutiennent le contraire).

372  Les obstacles à l'entrée doivent également être pris en compte, car sans eux, le propriétaire ne peut avoir un quelconque pouvoir sur le marché. Toutefois, il semble généralement admis que les obstacles à l'entrée sont caractéristiques de l'industrie des télécommunications.

373  La « position dominante », telle qu'elle est décrite ci-dessus, représente un seuil quelque peu inférieur au monopole privilégié par le professeur Robinson. Cependant, dans les cas conclus jusqu'à aujourd'hui en vertu de l'article 79, les entreprises dominantes possédaient de très importantes parts de marché. Si la part de marché du propriétaire est inférieure à 50 %, il ne peut être en position dominante.

5) Position dominante sur le marché en aval

374  J'ai écarté l'exigence du Bureau concernant la position dominante du propriétaire sur le marché en aval. On peut imaginer des situations où le propriétaire ne jouit pas d'une telle position sur le marché en aval mais utilise l'installation pour l'atteindre. Cependant, ces situations étant peu probables, je suis d'accord sur le fait que c'est un filtre utile. Ce qui nous préoccupe, c'est la concurrence dans le marché en aval. Par conséquent, une fois que l'on a établi que le propriétaire ne dispose pas d'une position dominante sur le marché en aval ou bien que le marché en aval est concurrentiel, il n'est généralement pas nécessaire de poursuivre l'analyse.

375  Cependant, l'évaluation du marché en aval pour les besoins de ce filtre ne doit pas inclure les concurrents dont l'accès dépend du propriétaire de l'installation. En raison du caractère obligatoire de l'accès aux services de gros, nous ne savons pas si le propriétaire de l'installation aurait volontairement accordé l'accès selon des conditions acceptables par le concurrent, pas plus que nous ne savons s'il continuerait à fournir cet accès s'il n'y était pas contraint. Le fait de prendre en compte les concurrents dotés d'un accès aux services de gros pourrait conduire à définir des installations comme étant non essentielles alors qu'elles sont en réalité essentielles. En d'autres termes, si le marché en aval ne comporte que des concurrents dépendants de l'accès, le jour où ce dernier ne sera plus obligatoire, le propriétaire pourrait bien évincer ses concurrents et exercer un pouvoir sur le marché en aval.

376  Dans le décret modifiant le cadre d'abstention locale, le gouvernement a ordonné au CRTC, à des fins d'abstention locale, d'adopter le critère du Bureau de la concurrence afin de déterminer qu'une ESLT n'est pas en position dominante. À mon avis, ce critère est approprié pour repérer les situations dans lesquelles l'ESLT ne jouit pas d'une position dominante sur le marché en aval. Si l'ESLT ne correspond pas à ce critère, cela ne veut pas pour autant dire qu'elle est en position dominante, bien que ce soit probablement le cas.

6) Caractère essentiel

377  J'ai formulé cette exigence pour qu'il soit clair que la réponse à la question « À qui l'installation est-elle essentielle? » est « les concurrents » et non « un concurrent », et qu'il s'agit de concurrents relativement sérieux. Cela découle du principe de droit de la concurrence qui veut que l'on protège la concurrence et non les concurrents.

378 J 'ai employé l'expression « fonction de l'installation » afin de souligner le fait que l'analyse doit se pencher sur la fonction et pas simplement sur l'installation ou la technologie en question.

7) Non-reproductibilité

379  S'il n'est pas rentable de reproduire l'installation ou de l'obtenir par l'intermédiaire d'une tierce partie, alors il n'est pas possible de la reproduire. Mis à part le coût que cela exige, la reproduction d'une installation peut être empêchée par des contraintes opérationnelles, techniques ou juridiques.

380  Encore une fois, c'est la fonction qui importe et pas l'installation elle-même. S'il existe des solutions de rechange à l'installation qui constituent des substituts adéquats et sont, par conséquent dans le même marché de produits, alors il est possible de reproduire l'installation.

381 Je ne sous-entends pas par l'emploi du terme « fonction » que l'analyse du marché de produits doit se cantonner à des considérations sur l'interchangeabilité fonctionnelle. D'autres éléments doivent être pris en compte pour déterminer le marché de produits pertinent. Cela dit, je pense que l'interchangeabilité fonctionnelle est peut-être l'un des facteurs les plus importants dans cette analyse.

382  Fait intéressant, l'approche de réglementation adoptée pour les niveaux inférieurs de l'architecture du réseau a une incidence sur la reproduction des niveaux supérieurs. Par conséquent, rendre obligatoire l'accès à des structures de soutien facilitera la construction d'installations par les ESLC, de même que le fait d'être ferme avec les municipalités qui s'y opposent.

383  Les ESLT exercent aussi un certain contrôle sur les obstacles à l'entrée. Ainsi, même si l'accès à des structures de soutien demeure obligatoire, les ESLT pourront probablement entraver la façon dont les ESLC utilisent ces installations. S'ils sont vrais, les faits relatés par Primus concernant la manière dont Bell Canada s'est opposée à son utilisation des conduites à Toronto en sont un exemple.²²⁹ Paradoxalement, si les ESLT veulent être libérées de l'obligation de partager les lignes locales et les installations similaires, il est dans leur intérêt de faciliter l'accès aux structures de soutien.

8) Refus d'accorder l'accès

384  Cet élément peut être présumé lorsque l'on doit décider ex ante de rendre l'accès obligatoire.

385  Cependant, si le CRTC adopte un régime ex post, un refus doit bien évidemment avoir été constaté.

386  La solution à cet élément, « le propriétaire et un concurrent n'ont pas pu parvenir à un accord sur l'accès », peut sembler étrange. L'exigence ne devrait-elle pas plutôt porter sur le fait que le propriétaire a refusé de fournir l'accès selon des conditions raisonnables?

387  J'ai formulé cette autre exigence de cette façon pour deux raisons. Tout d'abord, si l'installation n'est pas essentielle, alors le propriétaire n'est pas tenu d'y accorder l'accès selon des conditions raisonnables. S'il désire ou a besoin d'obtenir le revenu qui découle de l'autorisation d'accès à l'installation, alors le marché l'obligera à proposer l'accès selon des conditions raisonnables. Par conséquent, et c'est la deuxième raison, il n'est pas nécessaire de savoir si l'ESLT ou l'ESLC a proposé des conditions raisonnables dans le cadre des négociations. Avant de traiter la question épineuse du caractère raisonnable des conditions, nous devons déterminer si l'installation est essentielle. Si elle l'est et que l'accès doit être obligatoire, il faudra alors évidemment définir des conditions raisonnables.

9) Possibilité d'accès

388  La défense de l'ESLT doit être fondée sur des justifications commerciales. Celles-ci doivent être plus étendues que celles reconnues par la Cour d'appel fédérale dans l'affaire Canada Pipe.

389  Cela dit, je suppose que les cas dans lesquels une défense fondée sur des justifications commerciales est pertinente sont rares. Si l'objection porte sur le fait qu'accorder l'accès n'est pas rentable pour le propriétaire, la réponse simple est que le prix payé par le concurrent doit être assez élevé pour le rendre rentable. Si l'autorisation d'accès oblige le propriétaire à construire des installations et qu'il est rentable de le faire (dans le sens ou le concurrent est prêt à payer le prix), alors il n'était sûrement pas impossible de reproduire les installations (à moins qu'elles n'aient pu l'être pour des raisons opérationnelles ou techniques, par exemple, si l'ESLT était propriétaire du terrain ou des bâtiments nécessaires à la construction de l'installation, et qu'elle n'était pas prête à autoriser l'accès à ce terrain ou à ces bâtiments).

10) Empêchement ou réduction sensible de la concurrence

390  Cet élément découle de l'exigence concernant l'empêchement ou la réduction sensible de la concurrence qui figure dans la disposition sur l'abus de position dominante [alinéa 79(1)c)]. Habituellement, le refus d'accès à une installation essentielle comprend l'empêchement de la concurrence, car il entrave l'entrée sur le marché ou la croissance.

391  C'est un seuil moins élevé que la norme sur la suppression totale de la concurrence adoptée par le professeur Robinson.

11) De combien de réseaux avons-nous besoin?

392  Plusieurs parties ont expressément ou implicitement soulevé la question du nombre de réseaux indépendants nécessaires pour créer une concurrence.

393  Certaines ont cité les constatations du rapport sur le CRT, selon lequel trois entreprises nationales de services sans fil ne suffisaient pas à garantir le jeu de la concurrence :

Le plus petit nombre de fournisseurs de services mobiles au Canada — et le fait que les trois fournisseurs nationaux de services sans fil appartiennent à d'importants fournisseurs de services de télécommunications qui offrent aussi des services filaires — peut signifier qu'il y a moins de concurrence réelle sur le marché canadien des services sans fil qu'aux États-Unis, d'où des prix plus élevés, une innovation réduite, une pénétration plus faible et des taux d'utilisation inférieurs.²³⁰

394  Dans le cadre de l'instance, certaines parties ont mis en avant le fait qu'un duopole entre une ESLT et une entreprise de câblodistribution ne suscitera pas une concurrence assez forte. Dans sa proposition au Groupe d'étude, la commissaire de la concurrence n'était pas de cet avis :

24. Pour répondre à cette question, supposons que le marché évolue vers une forme de duopole des entreprises de services locaux titulaires (ESLT) et des entreprises de câblodistribution. Dans ce scénario, les conditions sur ce marché des télécommunications seraient nettement meilleures que celles du monopole ayant existé si longtemps dans le secteur.

25. Le Bureau croit qu'un duopole d'ESLT et d'entreprises de câblodistribution pourrait avoir notamment pour conséquence positive de réduire la possibilité d'effets unilatéraux (à savoir réduire la possibilité qu'une entreprise puisse hausser les prix de façon rentable à un niveau dépassant les prix concurrentiels) en raison du degré de rivalité entre les entreprises de câblodistribution et les ESLT. Une vive concurrence par les prix et l'innovation est une autre conséquence positive possible, étant donné que les coûts de la fourniture des services (c.-à-d. les coûts de réseau) par les ESLT ou les entreprises de câblodistribution sont fixes et irrécupérables, que la fourniture du service de transmission de la voix dans Internet (VoIP) entraîne des coûts supplémentaires et que les services seraient de qualité équivalente.²³¹

395  Le Bureau indique ensuite que l'existence de deux réseaux concurrents pourrait créer une concurrence suffisante dans les conditions suivantes :

i. Il y a deux réseaux non affiliés et le nouvel arrivant peut offrir un accès à moindre coût à chaque endroit où existe une demande de réseau téléphonique public commuté (RTPC). La région dans laquelle il y a lieu de s'abstenir de réglementer sera la région géographique dans laquelle les deux réseaux présentent des « empreintes » géographiques relativement semblables, à savoir la possibilité réelle ou éventuelle d'ajouter un lieu au réseau à un coût relativement faible.

ii. Pour le consommateur, les deux réseaux présentent des caractéristiques semblables et offrent un accès de qualité équivalente.

iii. Le secteur a des caractéristiques telles qu'il est peu probable que l'exercice coordonné d'une puissance commerciale soit utile.²³²

396  Ce critère ressemble, mais n'est pas identique, au critère du Bureau pour l'absence de position dominante, adopté par le gouvernement dans le décret modifiant le cadre d'abstention locale. L'exigence selon laquelle le nouvel arrivant doit être en mesure de fournir un accès à moindre coût semble avoir été remplacée dans le mémoire du Bureau sur l'abstention locale par l'exigence selon laquelle il doit avoir des coûts comparables ou inférieurs aux coûts variables de l'entreprise titulaire.

397  Si les taux de pénétration des services sans fil relativement faibles au Canada sont le résultat d'un manque de concurrence dans ce marché, comme le suggère le rapport sur le CRT, il faut néanmoins noter que la pénétration des services à large bande est plus élevée au Canada que dans les autres pays du G7 (Canada, États-Unis, Royaume-Uni, France, Italie, Allemagne et Japon) avec un taux de 51,4 %.²³³ Ce chiffre est nettement plus élevé que dans les autres pays qui affichent des taux allant de 30,9 % pour l'Italie à 43,9 % pour le Japon. Le Canada figure en avant dernière place pour son pourcentage de connexions à large bande fournies par LAN avec 46,1 % (les États-Unis arrivent en dernière place avec 42,2 %, mais leur taux de pénétration des services à large bande est bien inférieur à celui du Canada et se situe à 38,0 %). Le CRTC attribue ces différences au choix du Canada en faveur des fournisseurs dotés d'installations.²³⁴ D'après ce que j'ai compris, le marché des services Internet à large bande résidentiels est principalement constitué d'un duopole entre les entreprises de câblodistribution et les ESLT et comporte quelques revendeurs. Ces chiffres indiquent qu'un duopole entre entreprises de câblodistribution et entreprises de télécommunications peut générer une vive concurrence fondée sur les installations.

398  Quoi qu'il en soit, bien que le taux de pénétration des services sans fil demeure l'un des plus faibles parmi les pays membres de l'OCDE, le revenu moyen par minute figure lui aussi parmi les plus bas. Le CRTC explique cela par les plans de minutes à fort volume que les fournisseurs canadiens ont adoptés à l'instar de leurs homologues américains. Il fait remarquer que cela donne des indications sur l'abordabilité des services sans fil au Canada, ainsi que sur le niveau de concurrence dans le pays.²³⁵

VI Quelles sont les installations essentielles?

A. Caractéristiques de l'industrie des télécommunications en 2007

1) Transition vers une architecture de couches réseau basée sur l'IP

399  Comme chacun le sait, l'industrie des télécommunications subit actuellement une mutation rapide dont le principal moteur sont les avancées technologiques.

400  Comme le fait remarquer le rapport sur le CRT, le changement le plus important actuellement en cours est probablement la transition vers le protocole Internet (« IP ») permettant la transmission de la voix, de la vidéo et des données. Le rapport fait remarquer que cette évolution permet de séparer l'infrastructure du réseau des couches correspondant aux applications et au contenu. Les consommateurs pourront combiner les services de différents fournisseurs.²³⁶ Ainsi, l'apparition des services VoIP indépendants de l'accès leur a permis de choisir un service de téléphone (une application) auprès de divers fournisseurs autres que celui titulaire de leur connexion Internet à large bande.

401  Le rapport sur le CRT décrit également la façon dont cette transition vers l'IP conduit au regroupement des secteurs en un nouveau marché des télécommunications convergent. Le Groupe d'étude prévoit la convergence des quatre segments suivants : les télécommunications traditionnelles, le divertissement et le contenu, l'électronique grand public, et l'informatique et les logiciels. Autrement dit, chacun de ces secteurs participe à ce nouveau marché des télécommunications. Le Groupe d'étude décrit la façon dont les consommateurs d'aujourd'hui téléchargent de la musique sur des appareils mobiles par l'intermédiaire de divers fournisseurs de services.²³⁷

402  Bien que ces évolutions n'en soient qu'à leurs balbutiements, elles ne cessent de prendre de l'ampleur.²³⁸ Le CRTC rapporte d'ailleurs les faits suivants :

[...] les services non traditionnels comme Ethernet, le réseau privé virtuel (RPV) RPV-IP, Internet et le sans-fil ont augmenté à un taux annuel d'environ 15 % alors que les revenus des services traditionnels ont diminué de 5 % par an au point où, comme le montre le diagramme 3.4.1, à la fin de 2006, plus de la moitié des revenus de l'industrie provenaient des nouveaux services non traditionnels.²³⁹

403  Cela entraînera un changement important dans la structure de l'industrie des télécommunications au Canada. Selon le rapport sur le CRT, on assiste à l'émergence d'une structure à partir de ce marché des télécommunications où évoluent différents types de participants : fournisseurs d'infrastructure (tels que les entreprises de câblodistribution, les ESLT, la large bande sans fil), les fournisseurs d'applications (tels que les fournisseurs de services de télévision et de téléphonie²⁴⁰), et les fournisseurs de contenu (tels que la musique, le contenu télévisé et autre).

404  Dale Hatfield (le spécialiste de Rogers) reprend lui aussi les sujets abordés dans le rapport sur le CRT. Il affirme que les réseaux traditionnels, y compris la téléphonie filaire, la télévision par câble et la téléphonie sans fil, se dirigent dans une même direction que l'on peut résumer en cinq points :

Premièrement, et c'est peut-être le point le plus fondamental, les trois types de plateformes évoluent du format analogue vers la transmission, la commutation et le routage entièrement numériques. En effet, cette conversion est en grande partie achevée, mis à part certaines installations qui constituent les « derniers maillons ». Deuxièmement, les trois types de fournisseurs cherchent, pour la plupart, à intégrer les installations numériques à large bande plus profondément dans leur réseau et, à terme, directement aux locaux des consommateurs. Troisièmement, les trois types de fournisseurs évoluent vers des réseaux qui utilisent la commutation par paquets et le multiplexage statistique avec une « intelligence » accrue sur le pourtour du réseau plutôt qu'en son sein. Quatrièmement, ensemble, les trois évolutions précédentes donnent naissance à des réseaux capables de prendre en charge toutes les applications, à savoir la voix, les données, les images, la vidéo et les riches combinaisons multimédia qui en découlent. Cinquièmement, les trois types de fournisseurs utilisent l'ensemble de normes et de protocoles « TCP/IP » pour organiser de façon logique leurs plateformes respectives et pour acheminer les paquets d'information (que ce soit la voix, les données, les images ou les vidéos) entre différentes plateformes et par l'intermédiaire de différents types de réseaux (modems câbles ou lignes d'abonnés numériques – « LAN ») et de supports de transmission (câble à fibre optique, câble coaxial, ou câble de cuivre à paire torsadée). [Souligné dans l'original.]²⁴¹

 

405  M. Hatfield décrit les couches qui composent l'ensemble de protocoles TCP/IP :²⁴²

 

406 Ce modèle est quasiment identique au modèle à quatre couches de l'architecture de réseau décrit dans le rapport sur le CRT. Les couches décrites par le Groupe d'étude sont les suivantes :

a) Couche du contenu : cette couche correspond aux médias – la musique, la télévision, les données, la voix, etc.

b) Couche des applications : c'est la couche avec laquelle l'utilisateur interagit pour accéder au contenu.

c) Couche de signal ou de transmission : « Pour permettre au média physique d'acheminer le trafic, une variété de mécanismes de transmission ou de modulation de signaux sont utilisés. C'est ce qui constitue la couche de signal ou de transmission du réseau. »

d) Couche physique : c'est le support qui achemine le signal (filaire, fibre optique, sans fil).²⁴³

407  M. Hatfield indique qu'il existe de plus grands obstacles, tant économiques que techniques, à la reproduction des couches inférieures de la pile de protocoles. Les économies d'échelle sont plus importantes au bas de la pile qu'à son sommet. Par conséquent, remarque-t-il, il est non seulement improductif mais également inutile sur le plan social de rajouter des poteaux de téléphone. Cependant, il est bien plus aisé de pénétrer le marché par la couche des applications et par les couches supérieures.

2) La concurrence au sein des services de résidence se fait entre les entreprises de câblodistribution, et non entre les revendeurs

408  Il est généralement reconnu que l'approche « tremplin », par laquelle on accorde aux concurrents l'accès aux services de gros dans l'espoir qu'ils aménagent leurs propres installations n'a conduit ni à un fort aménagement d'installations ni à la création de marchés de services de résidence en aval concurrentiels.

409  Le rapport sur le CRT affirme d'ailleurs :

Au Canada, il n'y a aucun signe que la stratégie de tremplin du CRTC se soit traduite chez les nouveaux venus par un désir de se fier davantage à eux-mêmes sur le plan des installations. Par contre, il y a matière à croire que ces politiques ont faussé les comportements des nouveaux venus et les incitatifs à leur égard dans les marchés canadiens des télécommunications.²⁴⁵

410  Comme plusieurs parties l'ont remarqué dans leur preuve, c'est plutôt l'entrée des entreprises de câblodistribution dans la concurrence locale au moyen de produits de VoIP qui a stimulé la concurrence. Les données du Rapport de surveillance du CRTC sur les télécommunications de juillet 2007 montrent la rapidité et l'incidence spectaculaire de cette entrée.

411  Le tableau ci-dessous est une mise à jour du tableau présenté au paragraphe 33 des Éléments de preuve du Bureau. Ce dernier fait remarquer que les entreprises de câblodistribution sont entrées sur le marché des services locaux de résidence en 2005 et qu'elles ont doublé la part de marché attribuable aux ESLT cette année-là. En 2006, elles ont à nouveau quasiment doublé la part de marché des ESLC qui est passée de 7,47 % à 14,09 %.

Lignes locales de résidence (en milliers) et parts de marché
	2004		2005		2006
	Lignes	%	Lignes	%	Lignes	%
ESLT	12 463	96,68 %	11 924	92,43 %	11 104	85,75 %
ESLT à l'extérieur de leur territoire	10	0,08 %	13	0,10 %	21	0,16 %
ESLC	418	3,24 %	963	7,47 %	1 825	14,09 %
Total	12 891		12 900		12 950

412  Le nombre de lignes fournies par les concurrents utilisant des lignes en propre a plus que doublé en seulement une année, passant de 0,8 million de lignes en 2005 à 1,7 million en 2006.²⁴⁶ Actuellement les concurrents utilisent leurs propres installations pour 71 % des lignes de résidence qu'ils fournissent et pour 41 % de leurs lignes d'affaires. Comme le fait remarquer le Bureau, même en 2004, les concurrents utilisaient encore des lignes locales dégroupées pour 80 % de leurs lignes de résidence.²⁴⁷

413  Les tendances observées dans le rapport sur le CRT et par M. Hatfield indiquent que dans un proche avenir, les ménages se brancheront au réseau de communication grâce à l'Internet à large bande qui sera fourni par câble coaxial, câble téléphonique, fibre optique ou bien même sans fil. Les applications telles que la téléphonie seront fournies au moyen de cette connexion. Dans ce cas, l'évolution du marché de l'Internet à large bande pourrait être, sur le long terme, plus importante que celle du marché des lignes locales de résidence. Le CRTC a affirmé que le marché des services Internet de résidence était concurrentiel.

414  En 2006, les entreprises de câblodistribution fournissaient 54,2 % des connexions Internet à large bande de résidence, un peu moins qu'en 2002 où elles en fournissaient 58,3 %. Les entreprises de téléphone titulaires en fournissaient quant à elles 41,5 %, un peu plus qu'en 2002 (39,7 %), tandis que les autres FST ne représentaient que 4,4 % (contre 2 % en 2002).²⁴⁸ Bien que les parts de marché ne soient pas l'unique élément à prendre en compte, ces chiffres indiquent que ni les entreprises de téléphone titulaires ni les entreprises de câblodistribution n'ont de pouvoir sur le marché. Ils indiquent également qu'à mesure que la téléphonie migre vers le protocole IP, les entreprises de téléphonie pourraient même ne pas avoir l'avantage. En effet, le câble coaxial offre une plus grande largeur de bande, ce qui pourrait donner aux entreprises de câblodistribution un avantage concurrentiel important face aux ESLT.

3) Marchés de produits et marchés géographiques

415  Tel qu'exposé ci-dessus, le rapport sur le CRT et le rapport de M. Hatfield mettent en lumière la convergence des réseaux de communications vers la norme IP et, dans un même temps, le fractionnement des produits. Bien que ce ne soit pas encore le cas, les ménages se brancheront aux réseaux de communications par IP et au moyen d'une connexion à large bande. La téléphonie deviendra une application, elle aussi fournie au moyen d'une connexion à large bande.

416  Cette analyse a des répercussions sur la définition des marchés de produits et des marchés géographiques pour les réseaux de communications.

417  Tout d'abord, le service téléphonique local deviendra un produit différent. Actuellement, lorsque l'on souscrit un service téléphonique auprès d'une ESLT, on paie un forfait de branchement au réseau téléphonique ainsi que le service téléphonique local lui-même. L'ESLT propose également l'Internet à large bande en supplément si on le souhaite. Pour de nombreux clients, l'arrivée des services VoIP s'est déjà traduite par la dissociation du produit de connexion au réseau du produit de service téléphonique. On peut maintenant souscrire un service Internet à large bande auprès d'une entreprise de câblodistribution et choisir d'y associer le service VoIP, ou bien souscrire ce dernier auprès d'un fournisseur indépendant de l'accès, tel que Primus ou Vonage.

418  Le même constat prévaut dans le secteur de la télévision, bien que l'évolution soit moins rapide. Il est quand même de plus en plus courant de télécharger ou de regarder des programmes télévisés et des films à partir d'Internet.

419  Bien sûr, ce processus de fractionnement est loin d'être achevé. Les 85 % de ménages canadiens qui souscrivent un service téléphonique local auprès d'une ESLT ne dissocient toujours pas leur connexion au réseau de leur service téléphonique local. En outre, les entreprises de câblodistribution continuent de proposer Internet à large bande comme supplément à leur activité principale, la télévision par câble. Cependant, si le rapport sur le CRT dit vrai, tout cela va changer. La connexion au réseau par Internet à large bande va devenir le produit de base grâce auquel les ménages se connecteront aux produits de communication (les applications) et recevront du contenu.

420  Ensuite, les produits d'application tels que le téléphone « local » et la télévision pourraient se défaire de leurs attaches physiques et donc géographiques. On observe déjà ce phénomène. Primus et Vonage offrent un service téléphonique indépendant de l'accès. Il est même possible de choisir un indicatif régional différent de son lieu de résidence. On peut en outre remplacer le service téléphonique local par Skype, un service VoIP proposé par une entreprise finlandaise (bien que je n'aie pas testé cette solution).²⁴⁹ Ce serait une évolution logique des choses, tant pour les entreprises de téléphonie que pour les entreprises de câblodistribution, de commencer à proposer aux clients de leurs services à large bande un service VoIP indépendant de l'accès.

421  Je voudrais souligner le fait que ces changements ne sont pas encore survenus, mais que la redéfinition des marchés de produits et des marchés géographiques découlera des changements prévus pas le rapport sur le CRT.

4) Sans fil

422  La téléphonie sans fil fait-elle partie du même marché de produits que la téléphonie filaire? Lorsque le Bureau s'est penché sur cette question au moment de l'acquisition de Fido par Rogers, il a conclu que la téléphonie sans fil et la téléphonie filaire constituent deux marchés distincts.

423  Certaines ESLT mettent en avant le fait qu'un nombre croissant de Canadiens ne possèdent qu'un téléphone cellulaire pour affirmer que ces deux services font maintenant partie d'un même marché. Elles font remarquer que 5 % des ménages canadiens ont choisi le sans fil comme unique forme de service téléphonique, et que ce taux atteint même les 10 % dans certaines zones urbaines.²⁵⁰

424  L'approche adoptée par le Tribunal dans le cadre de l'appel interjeté dans l'affaire Canada Pipe pour définir le marché de produits peut être utile ici. Canada Pipe fabrique et vend des tuyaux en fonte destinés aux systèmes d'évacuation et de ventilation (SEV), ainsi que du matériel s'y rattachant. Les éléments de preuve montraient que les tuyaux en plastique étaient de plus en plus utilisés à la place de la fonte, et que le plastique était d'ailleurs mieux adapté à de nombreuses applications. Toutefois, dans certains cas, l'utilisation de tuyaux en fonte était nécessaire. Le fait que « la fonte joue toujours un rôle particulier », et qu'elle était considérée comme un produit à part par les distributeurs, les entrepreneurs et même par Canada Pipe, a conduit le Tribunal à définir un marché restreint pour les produits en fonte destinés aux SEV.²⁵¹

425  Il est clair que de plus en plus de gens optent pour le sans fil uniquement. Il se peut que certaines de ces personnes, voire la plupart d'entre elles, avaient besoin d'un service sans fil ou souhaitaient en disposer en raison de la mobilité qu'il procure, et ce, malgré son coût plus élevé, avant de réaliser qu'il n'y avait aucun intérêt à souscrire un service filaire en parallèle.

426  Toutefois, les éléments de preuve indiquent que pour beaucoup d'entre elles, si ce n'est la majorité, la téléphonie sans fil et la téléphonie filaire demeurent deux produits distincts. Tout d'abord, la plupart des clients des services sans fil possèdent également un service filaire, si l'on en croit le pourcentage relativement faible de personnes ayant opté uniquement pour le sans fil.

427  Ensuite, le taux relativement faible de pénétration du sans fil sur le marché canadien indique que les clients du service filaire souhaitent disposer des caractéristiques de la téléphonie filaire ou bien qu'ils ne sont pas prêts à payer plus pour obtenir les fonctions supplémentaires qu'offre la téléphonie sans fil.

428  Enfin, bien que les deux types de service donnent accès aux communications téléphoniques et à Internet, ils possèdent des caractéristiques un peu différentes. Les téléphones filaires sont reliés à un endroit fixe (bien que le service VoIP indépendant de l'accès soit en train de changer cela), et il est possible de brancher plusieurs postes sur la même ligne sans frais supplémentaires. Les appels locaux sont gratuits et les interurbains sont bon marché (dans la mesure où l'on souscrit un forfait d'appels interurbains). Les appels Internet par accès commuté sont également gratuits, bien que la large bande nécessite un abonnement.

429  En revanche, les téléphones sans fil sont reliés à une personne; ce sont des appareils hautement personnels et destinés à être emportés avec soi. Ils offrent un plus grand nombre de fonctions que les téléphones filaires (SMS, courriel, téléchargement de musique, etc.), mais il est impossible de brancher plusieurs appareils sur la même ligne. Les appels locaux sont facturés (même si de nombreux forfaits comprennent les appels illimités le soir et la fin de semaine) et les appels interurbains sont beaucoup plus onéreux. La transmission de données est elle aussi facturée, et ce, à un prix élevé.

430  Un autre élément à prendre en compte est le fait que la téléphonie sans fil évolue actuellement très rapidement. Rogers a déjà mis sur le marché un produit 3.5 G, appelé Rogers Vision, dans la région du Golden Horseshoe. Vision est basé sur la norme HSDPA et offre des services avancés comme les appels vidéo et une vitesse de transmission nettement plus élevée.

431  Bien qu'une analyse plus poussée soit nécessaire, je doute que la téléphonie sans fil et la téléphonie filaire fassent partie du même marché de produits.

432  J'ajouterai que l'accès à Internet par téléphone cellulaire constitue presque certainement un marché distinct de l'Internet à large bande par câble ou par ligne téléphonique. Ce service est beaucoup plus cher et moins rapide (bien que, si l'on en croit la publicité, le réseau EVDO peut atteindre une vitesse identique à la large bande et l'accès HSDPA peut atteindre une vitesse aux alentours de 3 à 7 Mbps).²⁵²

B. Réglementation Ex post ou ex ante?

433  Actuellement, l'accès aux services de gros est rendu obligatoire ex ante.

434  Les entreprises ont proposé l'évolution vers un système ex post, basé sur les plaintes. C'est-à-dire que le CRTC ne rendrait pas obligatoire l'accès à une installation ex ante (sauf pour les interconnexions et les services 911 que les entreprises considèrent comme une forme de réglementation sociale et technique). Les entreprises s'appuient sur les éléments de preuve de M. Taylor qui indiquent que les coûts économiques et les distorsions liés à la réglementation ex ante sont plus importants que ceux liés à la réglementation ex post.

435  Cependant, la réglementation ex post a aussi un coût. Elle peut entraîner des centaines, voire des milliers, d'instances différentes si les ESLT refusent d'autoriser les concurrents à accéder aux installations dont ils pensent avoir besoin. Le coût d'une telle multitude d'instances dépasserait certainement le coût d'une seule instance destinée à déterminer le caractère essentiel d'une catégorie d'installations.

436  Une autre difficulté liée à la réglementation ex post est le temps nécessaire pour résoudre les désaccords et qui pourrait retarder l'entrée ou la croissance des concurrents.

437  Le cas de la Nouvelle-Zélande est instructif. En 1990, ce pays a privatisé Telecom Corporation of New Zealand, l'ESLT qui détenait le monopole, et a ouvert ses portes à la concurrence. Il n'a pas rendu obligatoire l'accès et a choisi de se fier à la surveillance exercée par les autorités en matière de concurrence et les tribunaux. Cela a entraîné un procès, notamment entre Clear Communications Ltd. et Telecom, qui est parvenu jusqu'au Conseil privé. Clear Communications a poursuivi Telecom en justice à la suite de l'échec de leurs négociations et du refus subséquent de Telecom en octobre 1991 de lui fournir des installations de gros afin qu'elle puisse – ironie de la situation – offrir un service téléphonique aux tribunaux. L'affaire a finalement été résolue par une décision du Conseil privé en 1994.²⁵³ Les préoccupations concernant le fait que le recours en justice et la participation des autorités en matière de concurrence étaient trop lents faisaient partie des raisons invoquées pour le passage à un régime d'accès obligatoire en 2001.²⁵⁴

438  Dans ses éléments de preuve supplémentaires, le Bureau décrit cinq modèles de réglementation : (i) une analyse complète de la concurrence ex ante ou (ii) ex post, (iii) une analyse approximative ex ante, (iv) un mélange d'approches ex ante et ex post, et (v) un cadre de négociation.²⁵⁵

439  Le Bureau tient les propos suivants :

La meilleure issue pour cette instance serait l'élaboration de règles de substitution précises qui permettraient de déterminer dans quels cas des installations sont susceptibles d'être essentielles (p. ex. accès en fonction de la capacité, de la transmission). Ces règles seraient fondées sur la définition ex ante du caractère essentiel d'une installation, en fonction de critères aisément constatables et vérifiables.²⁵⁶

440  Pour ma part, je penche pour un mélange des approches ex ante et ex post. L'approche ex ante est judicieuse lorsque l'on peut affirmer avec certitude que les critères pour rendre l'accès obligatoire sont respectés, et lorsque, d'une manière générale, l'ensemble des membres de l'industrie s'accordent à dire que l'accès doit être obligatoire ou qu'il doit être rendu obligatoire pour des raisons sociales ou techniques.

441  Autrement, l'accès ne devrait pas être rendu obligatoire ex ante. Le CRTC devrait cependant établir un processus rapide pour régler les différends relatifs à l'accès et émettre des ordonnances d'accès provisoires si nécessaire. (Il faut toutefois se rappeler que les ordonnances d'accès provisoires auront une incidence sur les motivations des parties. En l'absence d'ordonnance provisoire, l'ESLT est poussée à retarder l'accès. Alors qu'en présence d'une ordonnance, c'est l'ESLC qui a intérêt à ralentir le processus.)

442  L'élaboration de critères de substitution précis serait certainement utile. Cela pourrait accélérer le règlement des différends. Et, fait peut-être plus important encore, cela améliorerait la prévisibilité qui, à son tour, favorisera la résolution des désaccords sans avoir recours aux procédures de règlement des différends.

C. Interconnexion

443  L'ensemble des parties semblent s'accorder à dire que l'accès doit être rendu obligatoire dans le cas d'installations nécessaires à l'interconnexion de réseaux et aux services d'urgence (911). Toutes les entreprises, et pas simplement les ESLC, ont besoin de l'interconnexion, bien que leurs motivations ne soient pas les mêmes. Il existe un désaccord sur la définition des services d'interconnexion essentiels.

444  Bien que ce point n'ait pas été traité précisément, dans la présente instance, les éléments de preuve d'ordre économique relatifs aux facteurs incitatifs et désincitatifs créés par le caractère obligatoire de l'accès semblent indiquer que la surréglementation relative à l'interconnexion pose moins de problèmes que dans le domaine de l'accès aux services de gros et probablement le domaine des structures de soutien.

445  Étant donné que l'interconnexion est d'une importance vitale pour toutes les entreprises et étant donné son intérêt public, je me risquerais à rendre obligatoire un plus grand nombre de services d'interconnexion plutôt que de m'abstenir. Si le fait de rendre obligatoire l'accès à un service d'interconnexion particulier renforce la politique publique visant à garantir un haut niveau d'interconnexion, et du moment que cela ne mine pas les motivations relatives à la construction d'installations, alors il faut probablement rendre l'interconnexion obligatoire.

D. Accès aux services de gros

1) Marchés de résidence

446  À mon avis, la plupart, sinon la totalité, des installations d'accès aux services de gros utilisées pour le service de téléphone de résidence dans les zones urbaines ne satisferont pas au critère pour les installations essentielles. Environ 89 % des ménages canadiens ont accès à un fournisseur concurrent doté d'installations : leur entreprise de câblodistribution locale. À l'instar des entreprises de télécommunication, les câblodistributeurs sont présents quasiment partout dans leurs réseaux et disposent d'une base de clients à qui vendre leur produit de VoIP. Il est intéressant de noter que la présence de concurrents dotés d'installations dans les villes, y compris pour le service sans fil, est ce qui a conduit le CRTC à s'abstenir de réglementer les tarifs locaux dans la plupart des villes canadiennes en juillet 2007.

447  Dans les zones rurales ne disposant pas d'une bonne couverture par le câble, l'accès aux services de gros demeurera certainement essentiel. Certaines zones rurales disposent néanmoins de services à large bande terrestres sans fil. Si ces services permettent de prendre en charge la VoIP, que leur prix est concurrentiel et qu'ils ne dépendent pas des installations des ESLT, alors ils pourraient compter parmi les fournisseurs de services dotés d'installations.

448  L'accès à Internet à large bande grâce aux services satellitaires bidirectionnels offerts par la bande Ka de Télésat est maintenant disponible dans l'ensemble du pays. Toutefois, ce service n'augmente la disponibilité nationale de l'Internet à large bande que d'un pour cent en raison de ses limites de capacité.²⁵⁷ Selon le site Web Xplornet, il prend en charge la VoIP. Je ne sais pas quelle est la qualité du service VoIP offert,²⁵⁸ mais le prix du service proposé par Xplornet est beaucoup plus élevé que celui de la large bande terrestre.²⁵⁹ Un client n'abandonnerait pas son abonnement au service téléphonique local d'une ESLT au profit de la large bande par satellite accompagnée de la VoIP en raison d'une APFSNT du service téléphonique local ou bien même de la large bande terrestre. Le service d'Xplornet n'a d'intérêt que pour les personnes qui n'ont accès à l'Internet ni par le DSL ni par le câble. Pour elles, l'ajout de la VoIP peut avoir une utilité.

2) Marchés d'affaires

449  La situation des marchés d'affaires n'est pas aussi limpide. Il existe des désaccords profonds entre les parties, et les éléments de preuve sont contradictoires. Plusieurs éléments apparaissent néanmoins clairs.

      (i) Les grandes entreprises

450  Comme M. Taylor le fait remarquer, il existe deux types de clients du service d'affaires : les petites et les grandes entreprises. Les petites entreprises présentent probablement des caractéristiques semblables à celles des clients du service de résidence. Elles peuvent avoir besoin d'une ou de deux lignes ou plus d'une connexion Internet.

451  Les grandes entreprises quant à elles ont des besoins différents et achètent les services de communications différemment. Elles peuvent avoir besoin d'un grand nombre de lignes téléphoniques qu'elles souhaitent relier grâce à un autocommutateur privé (PBX) ou un système de VoIP sur site, ou bien au moyen d'un service co-implanté ou cogéré. Elles peuvent demander des lignes sans frais et peuvent également vouloir des fonctions spéciales pour créer un centre d'appel ou un répondeur vocal automatique. Il se peut qu'elles soient moins tolérantes que les clients du service de résidence à l'égard d'une interruption de service. Elles peuvent également posséder plusieurs bureaux et désirer des services qui facilitent les appels entre ces différents bureaux. Enfin, elles peuvent vouloir trouver un unique fournisseur capable de leur proposer ses services partout au pays. Ce dernier élément pourrait justifier la définition d'un marché en fonction des principaux comptes nationaux.²⁶⁰

452  M. Taylor fait remarquer que ces clients peuvent acheter des services de communication par l'intermédiaire des DP, recevoir un service personnalisé et établir des contrats sur plusieurs années avec des remises négociées. Ceci rejoint les articles de presse que j'ai lus, suggérant que les grandes entreprises de télécommunications, telles que Bell, Telus et MTS Allstream, se font concurrence pour proposer aux entreprises des services de téléphonie et d'Internet hautement étudiés.

453  J'ajouterai que les entreprises n'ont pas besoin d'être très importantes. Mon cabinet juridique qui compte 13 avocats et à peu près autant d'employés a des besoins en matière de communication qui le place dans la catégorie des grandes entreprises. Par exemple, il y a cinq ans, j'ai suivi une procédure semblable à une DP et j'ai remplacé notre ancien PBX et nos diverses lignes professionnelles par un système VoIP 3Com NBX qui se connecte à une ligne capable de traiter 20 appels à la fois. Telus est à la fois notre fournisseur local et interurbain, mais la ligne était louée auprès de Bell (et, à ma connaissance, c'est toujours le cas). Le service fourni par Telus comprenait un coût d'installation et un contrat de trois ans, mais était mois cher que les services qu'il était destiné à remplacer.

454  La nature asymétrique de l'accès Internet par LAN de mon cabinet m'a amené à réaliser que les besoins des entreprises en matière d'Internet sont différents des besoins des particuliers. Je pense que des taux de téléchargement en amont relativement faibles ne sont pas un problème pour la plupart des particuliers, alors qu'ils rendent l'accès à un réseau virtuel privé (RVP) assez fastidieux. Il est également difficile de transférer de gros fichiers, comme nous le faisons de plus en plus régulièrement.

455  Bien qu'il ne faille pas généraliser à partir d'un seul exemple, je suppose que les petites entreprises qui s'appuient de plus en plus sur les services de communication (comme les cabinets d'avocats, d'experts-comptables, de relations publiques, etc.) ou sur l'accès à un RVP ont des besoins assez semblables à ceux que je viens de décrire.

     (ii) Portée de la concurrence fondée sur les installations

456  Le Rapport de surveillance du CRTC sur les télécommunications montre qu'en 2006, les ESLT possédaient environ 84 % des lignes d'affaires locales, les ESLT à l'extérieur de leur territoire environ 10 % et les ESLC environ 6 %. La part globale des concurrents est passée d'environ 11 % en 2002 à 16 % en 2006. Il est d'ailleurs intéressant de noter qu'ils possèdent une part de marché légèrement supérieure sur les marchés des services d'affaires que sur les marchés des services de résidence.

457  La prévalence des entreprises dotées de leurs propres installations est bien plus faible sur les marchés d'affaires que sur les marchés de résidence : 41 % contre 71 %. Inversement, la dépendance à l'égard des lignes locales louées aux ESLT est plus élevée sur les marchés d'affaires que sur les marchés de résidence : 37 % contre 19 %. Malheureusement, le rapport du CRTC ne donne pas le détail de ces chiffres et ne distingue pas les petites et les grandes entreprises.

458  Comme l'indiquent les pourcentages cités, les concurrents présents sur les marchés d'affaires sont différents. La présence des entreprises de câblodistribution n'est pas aussi forte sur les marchés d'affaires que sur les marchés de résidence, à l'exception peut-être d'EastLink et de Vidéotron. La concurrence semble en grande partie émaner des ESLT opérant hors de leur territoire d'exploitation, et les éléments de preuve de la présente instance indiquent que la plupart des installations en propre appartiennent à ces ESLT.

459  Je remarque que les entreprises citent dans leurs éléments de preuve supplémentaires de nombreuses déclarations publiques faites par MTS Allstream et Rogers dans leurs rapports annuels, ainsi que dans des communiqués de presse, affirmant que les marchés d'affaires sont concurrentiels et que les deux entreprises gagnent des clients sur ce terrain. Les recherches effectuées sont impressionnantes, mais il n'y a pas grand intérêt à savoir que MTS Allstream et Rogers gagnent des clients d'affaires si l'on ne sait pas si elles le font avec leurs propres installations ou des installations louées.

460  Ainsi, Rogers propose un service téléphonique filaire d'affaires dans 72 circonscriptions appartenant aux ESLT, y compris dans la plupart des grandes villes canadiennes. Cependant, la totalité de ce service est fourni au moyen de l'accès aux services de gros (lignes louées ou IDP). Rogers ne dessert pas ces clients au moyen de son réseau câblé.²⁶¹ À la suite de l'acquisition de biens appartenant à GT Group Telecom, l'entreprise dispose maintenant de la fibre optique dans environ un millier de lieux d'affaires dans l'Est du Canada.²⁶²

461  Je n'ai rencontré aucun élément de preuve concernant la mesure dans laquelle MTS Allstream ou Telus fournissent des services au moyen de leurs propres installations.

462  Distributel propose aux entreprises un service de téléphonie locale au moyen de son produit VoIP indépendant de l'accès et de lignes d'affaires revendues. Elle ne fournit pas de lignes d'affaires au moyen de ses propres installations.²⁶³

463  Les entreprises hydroélectriques sont elles aussi entrées sur le marché des services d'affaires et fournissent habituellement des connexions haute vitesse par fibre optique, un service Ethernet, des lignes privées et des services semblables. On peut notamment citer Toronto Hydro Telecom qui propose des services Internet et VoIP par fibre optique à Toronto, Blink Communications (Oakville Hydro) à Oakville,²⁶⁴ Telecom Ottawa et Trytel (Hydro Ottawa) qui offrent ces services à Ottawa et à Cornwall.

464  Je connais deux autres fournisseurs d'accès Internet à Toronto, Cogent²⁶⁵ et Beanfield,²⁶⁶ qui, d'après leurs sites Web, semblent être dotés d'installations, du moins en partie.

465  En outre, si l'on porte attention aux plaques des trous d'homme dans les rues du district financier de Toronto, on remarque que Telus, Allstream, Rogers et Beanfield possèdent toutes des installations souterraines, à l'instar de Bell et Toronto Hydro. On trouve encore des plaques de trous d'homme au nom de Group Telecom, mais je ne sais pas qui en est aujourd'hui propriétaire.

     (iii) Conclusion sur les marchés d'affaires

466 Les marchés d'affaires continuent de dépendre de lignes louées et d'autres installations de gros. Mais, à vrai dire, ceci n'est pas une information très probante. Cette dépendance peut provenir d'un système qui incite les entreprises à s'appuyer sur les installations d'accès aux services de gros au lieu de construire de nouvelles installations. La question est de savoir si les concurrents ont les moyens de reproduire les installations.

467  Certains éléments laissent croire que la concurrence fondée sur les installations se développe même pour les clients d'affaires. Cependant, nous ne disposons pas de renseignements suffisants sur l'étendue de cette concurrence pour tirer des conclusions définitives. D'autre part, les différents marchés géographiques ne sont probablement pas tous aussi développés les uns que les autres.

468  Bien que les parties aient déposé, à titre confidentiel, des renseignements détaillés sur les coûts, je ne possède pas les connaissances nécessaires pour déterminer si la construction d'installations est rentable.

469  Par conséquent, j'approuve la conclusion du Bureau dans ses éléments de preuve supplémentaires :

53. Tel qu'indiqué dans les éléments de preuve du Bureau, la documentation de la concurrence montre que bien que l'entrée sur le marché des entreprises de câblodistribution suffise probablement à contrôler le pouvoir sur le marché des ESLT en ce qui concerne les services de résidence, la situation des marchés de services d'affaires semble tout autre.

[...]

56. De manière plus générale, le Bureau ne peut, à ce stade de l'instance et avec l'information dont il dispose, appliquer sa définition à de nombreuses installations d'accès aux services de gros afin de déterminer, ex ante, si l'accès à ces dernières doit être rendu obligatoire. Par conséquent, le Bureau ne peut que recommander une approche ex post pour décider s'il convient de rendre cet accès obligatoire. Dans le cadre d'une telle approche, et tel que décrit ci-dessus, les installations individuelles seront jugées essentielles uniquement à condition que de nouveaux arrivants potentiels soient en mesure de démontrer sur demande que le critère du Bureau n'est pas respecté. [Traduction]

470 L'approche ex post recommandée par le Bureau est en accord avec la présomption à l'encontre de la réglementation que le CRTC est tenu d'appliquer. C'est aux ESLC que devrait revenir la tâche de démontrer que l'accès doit continuer d'être obligatoire sur tel ou tel marché. Elles devraient fournir des éléments de preuve démontrant qu'il n'existe aucun concurrent doté d'installations et qu'il ne serait pas rentable d'en construire. Une phase de transition suffisamment longue sera nécessaire pour permettre aux ESLC dépendant de l'accès aux services de gros soit de construire des installations soit de présenter une demande au CRTC en vue de maintenir l'accès (ou les deux!).

     (iv) Existe-t-il des motivations qui pousseraient les ESLT
      à offrir l'accès aux services de gros?

471  Les entreprises affirment que, même en l'absence d'obligation relative à l'accès aux services de gros, les propriétaires d'installations ont un intérêt à fournir des services de gros aux concurrents. Elles donnent pour preuve les services de gros qu'elles proposent de leur propre chef et le fait que Bell West utilise ces services sans qu'aucune obligation n'ait été donnée. Les entreprises s'appuient également sur le fait qu'aucune ESLT au Canada ne peut proposer ses services dans la totalité des marchés géographiques.²⁶⁷

472  D'un autre côté, la décision Concurrence locale semble montrer que l'accès aux services de gros n'a pas fait l'objet de négociations entre les ESLT et les nouveaux arrivants potentiels par suite de la décision Examen du cadre de réglementation; l'accès devait être obligatoire.

473  J'aurais aimé disposer d'un plus grand nombre d'éléments de preuve d'ordre économique sur ce point. J'ai le sentiment que les ESLT possédant de grands territoires d'exploitation comprenant de grandes villes, telles que Telus et Bell, auraient intérêt à s'accorder mutuellement l'accès aux services de gros. Chacune possède d'importants marchés à faire valoir. En revanche, l'intérêt que Bell ou Telus pourraient trouver à accorder l'accès à SaskTel or MTS Allstream est moins évident.

474  On pourrait soutenir que l'intérêt qu'ont Telus et Bell à s'accorder mutuellement l'accès aux services de gros pourrait être suffisant, car dans cette situation, le fait de refuser l'accès aux autres entreprises pourrait être considéré comme un refus de faire le commerce discriminatoire et serait plus susceptible d'être qualifié d'agissement anticoncurrentiel en vertu de la Loi sur la concurrence et de ses dispositions sur les abus.

475  J'ai également le sentiment que là où il existe une concurrence fondée sur les installations, l'ensemble des propriétaires d'installations peut trouver un intérêt à accorder l'accès aux services de gros aux concurrents qui n'en possèdent pas. Un propriétaire peut accorder l'accès si ses calculs lui montrent que, malgré les parts de marché obtenues par le concurrent au détriment de l'ensemble des participants du marché en aval, le nouveau revenu que lui procure ce service dépasse le revenu perdu sur le marché. Toutefois, je ne possède pas les connaissances me permettant de prévoir si cela sera ou non le cas.

476  Certains éléments de preuve issus du marché de la téléphonie sans fil indiquent qu'un tel intérêt existe. De nombreux revendeurs de services sans fil sont actuellement présents sur le marché canadien. En outre, des entreprises dans d'autres secteurs se comportent régulièrement de façon similaire. Ainsi, les fabricants d'automobiles disposant d'une capacité excédentaire peuvent assembler des voitures pour d'autres fabricants qui n'ont pas cette capacité.²⁶⁸

E. Structures de soutien

477  On s'accorde généralement à dire que la réglementation de l'accès aux structures de soutien doit être maintenue, car il est dans l'intérêt public d'éviter la multiplication des poteaux et des tranchées de téléphone.

478  L'une des principales préoccupations de la présente instance est d'inciter à construire de nouvelles installations ou, tout du moins, de ne pas décourager ce type d'initiative. Il est reconnu (mais pas par tous) qu'un régime d'accès obligatoire trop généreux incitera les entreprises à s'appuyer sur l'accès aux services de gros et découragera la construction de nouvelles installations.

479  Par ailleurs, plusieurs ESLC ont souligné les obstacles à la construction de nouvelles installations liés à l'accès aux structures de soutien. Bien qu'un accès obligatoire généreux aux structures de soutien puisse décourager la multiplication de ces structures (ce qui serait de toute façon souhaitable sur le plan social), cela supprimera les obstacles à la construction de nouvelles installations et en réduira probablement le coût.

480  Je ferai également remarquer que la Loi sur les télécommunications confère certains pouvoirs au CRTC et certains avantages aux entreprises afin de les aider à construire des installations. En gros, le CRTC peut avoir recours à la primauté fédérale pour annuler les décisions des autorités provinciales et municipales. Dans la mesure où les municipalités favorisent les entreprises titulaires et entravent les actions des ESLC, comme on l'a affirmé dans le cadre de la présente instance, le CRTC ne devrait pas hésiter à avoir recours aux pouvoirs qui lui ont été conférés.

F. Installations de la prochaine génération

481  Le CRTC ne doit pas spéculer sur le caractère essentiel des installations de la prochaine génération. Les instructions appliquent une présomption en faveur du libre jeu du marché et contre la réglementation.

482  Je suis aussi d'accord avec le Bureau sur le fait qu'il est très improbable que de nouvelles installations aient un caractère essentiel. Comme le fait remarquer le Bureau, si la nouvelle installation vient concurrencer des produits existants, elle est alors par définition non essentielle.²⁶⁹ Et même si ce n'est pas le cas, le fait que le propriétaire l'ait construite indique bien qu'elle peut être reproduite par les concurrents. Et même si l'installation ne peut être reproduite, le fait d'imposer des obligations à l'entreprise qui l'a établie pourrait constituer un frein important à l'innovation.²⁷⁰

VII  Quelle devrait être la tarification pour les installations essentielles?

A. Réglementer ou négocier?

483  Je préfère une approche fondée en premier lieu sur la négociation car elle aboutit à un résultat plus proche de la tarification par le jeu du marché que de la tarification réglementée.

484  Cela dit, cette approche présente certains risques. Les propriétaires d'installations peuvent trouver un intérêt à retarder l'accès des concurrents en formulant des demandes impossibles à combler.

485  Ces risques peuvent être en grande partie atténués grâce à des calendriers stricts et à un système d'arbitrage rapide. Comme le font remarquer les entreprises, l'arbitrage des offres définitives fonctionne dans d'autres secteurs, y compris pour la tarification de l'accès aux installations de transport qui, quelque part, s'apparentent aux installations de communication.

B. Principes de tarification

486  Ayant examiné les éléments de preuve, en particulier ceux fournis par les spécialistes, je suis convaincu que bien qu'il existe des approches de tarification en théorie plus adaptées que l'approche du prix coûtant majoré, leur mise en œuvre est trop compliquée.

487  Cependant, il faut déterminer ce qui constitue un coût et ce qui constitue un supplément. N'étant pas économiste, je ne pense pas posséder les connaissances nécessaires pour aborder ce sujet en profondeur. Toutefois, quel que soit le prix défini, il ne doit pas aboutir à une compression de la marge. C'est-à-dire que bien que je ne sois pas favorable à l'approche consistant à soustraire le tarif de la marge de détail, les tarifs de gros devraient être inférieurs au prix de détail des services qui utilisent le service de gros.

VIII Quand d'autres examens devraient être effectués?

488  Théoriquement, les examens futurs ne devraient pas être nécessaires. Les parties devraient présenter les demandes adéquates en fonction de l'évolution des conditions.

489 Par conséquent, lorsque le CRTC adopte un régime ex post, les parties peuvent présenter une demande d'accès obligatoire pour une installation donnée dans un endroit donné. Si le CRTC accorde cet accès, le propriétaire de l'installation sera en droit d'en demander la fin si la concurrence évolue d'une façon telle que l'installation perd son caractère essentiel.

490  Les mêmes dispositions s'appliquent aux installations dont l'accès a été déclaré obligatoire ex ante : les parties peuvent demander la fin de l'accès obligatoire à une installation donnée dans un endroit donné.

491  Cependant, comme en témoignent les événements faisant suite à la décision Concurrence locale, il est tentant d'accorder l'accès à des installations afin d'aider les concurrents. Par conséquent, il convient d'effectuer un examen périodique du régime d'accès obligatoire. Je préconiserais un examen tous les cinq ans.

IX Quel régime de réglementation devrait s'appliquer aux services non essentiels?

492  L'accès obligatoire aux services non essentiels devrait être progressivement éliminé. La phase de transition doit être assez longue pour permettre aux concurrents qui dépendent de cet accès de construire leurs propres installations ou de se retirer du marché de manière ordonnée.

LE TOUT RESPECTUEUSEMENT SOUMIS LE 6 SEPTEMBRE 2007

 

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Michael Osborne

Michael Osborne

AVOCAT

Études

1998 Admis au Barreau (Ontario)

1993-1996 Dalhousie Law School : Baccalauréat en droit, 1996

 

• Équipe Jessup 1996 : meilleurs mémoires et deuxième place, tournoi canadien; participé au tournoi international à Washington D.C.
• Prix Conflict of Laws (partagé), 1996
• Bourse d’étude de l’Association du Barreau Canadien (N.-É.), 1995-1996
• Bourse de l’honorable Alistair Fraser, 1994-1995 et 1995-1996
• Bourse de la Nova Scotia Law Foundation, 1993-19944, 1994-1995, 1995-1996

1990-1991 Université de Toronto, Centre d’études médiévales : M.A., 1991

1985-1988 Université de la Saskatchewan : B.A. avec spécialisation en philosophie (magnis cum honoribus), 1988

 

• Bourse Hannon, 1987-1988
• Bourse de premier cycle, 1986-1987, 1987-1988

1984-1985 Université du Manitoba, Faculté de l’ingénierie (première année; crédits transférés à l’Université de la Saskatchewan)

 

• Bourse de début d’études, 1984,1985

Pratique du droit

Octobre 1999 à aujourd’hui

Affleck Greene Orr LLP

 

• Domaines de pratique : droit de la concurrence, litige commercial, droit constitutionnel, droit administratif
• Associé depuis juillet 2006
• Cabinet prédécesseur - Kelly Affleck Greene LLP est devenu Affleck Greene

Orr LLP en mai 2003.

Janvier 1998 à septembre 1999

Associé, Contentieux, Borden & Elliot, Toronto

 

• Domaines de pratique : litige commercial, litige de construction, droit de la concurrence

Septembre 1996 à août 1997
Stagiaire en droit auprès de feu l’honorable juge John Sopinka, Cour suprême du Canada

Été 1995
Stagiaire d’été, Osler, Hoskin & Harcourt, Toronto

Été 1994, janvier 1993 à septembre 1993
Adjoint à la recherche, Bureau de la concurrence, Industrie Canada

Langues

Maîtrise du français et de l’anglais

Adhésions

Advocates’ Society
Association du Barreau canadien
American Bar Association
Association des juristes d’expression française de l’Ontario
Société juridique Thomas More
Causes défendues

DROIT DE LA CONCURRENCE

Canada (Commissaire de la concurrence) c. Canadian Waste Services Holdings Inc.

(2001), 11 C.P.R. (4^e) 425 (Tribunal de la concurrence)
(2001), 15 C.P.R. (4^e) 5 (Tribunal de la concurrence)
(2003) 24 C.P.R. (4^e) 178 (CAF)
(2003) CAF 190

Canadian Waste Services Holdings, Inc. c. Canada (Commissaire de la concurrence)

(2004), 33 C.P.R. (4^e) 275 (Tribunal de la concurrence)
(2004), 33 C.P.R. (4^e) 267 (CAF)

Canada (Commissaire de la concurrence) c. Air Canada

(2002), 19 C.P.R. (4^e) 226 (Tribunal de la concurrence)
(2003), 26 C.P.R. (4^e) 476 (Tribunal de la concurrence)

B-Filer Inc. c. Banque Scotia, 2006 Tribunal de la concurrence 42

DROIT COMMERCIAL

Henry Schein Arcona c. Mullin, [2000] O.J. Nº 3733, [2000] O.T.C. 740

Wildeboer Rand Thomson Apps & Dellelce c. Armur Capital Corp., [2000]

O.J. Nº 338

3Com Corp. c. Intelligent Decisions Inc.

[2004] O.J. Nº 2348 (C.S.)
[2004] O.J. Nº 2279 (C.S.)

3Com Corp. c. Zorin International Corp.

[2004] O.J. Nº 1767 (C.S.)
[2006] O.J. Nº 2184, 211 O.A.C. 222 (CA)

Griffiths c. Canaccord Capital Corp., [2005] O.J. Nº 4897, 204 O.A.C.

224 (Cour divisionnaire)

Banque Royale du Canada c. Société Générale (Canada)

[2006] O.J. Nº 5081, 219 O.A.C. 83 (CA)
[2005] O.J. Nº 4950, 13 B.L.R. (4^e) 130 (C.S.)
[2004] O.J. Nº 4918 (C.S.)

DROIT CONSTITUTIONNEL

Allan c. Ontario

[2003] O.J. Nº 4797 (Cour divisionnaire)
[2005] O.J. Nº 3083, 76 O.R. (3d) 616 (CA)

Publications

« And the Money Keeps Rolling (In and Out) - Conspiracy Class Action Settlements after Chadwa v. Bayer » [2006], 22 Can. Comp. Rec., 3, 115.

« Competition Tribunal rejects change in circumstances application as not bona fide - Canadian Waste Services v. Commissioner of Competition » [2004], 22 Can. Comp. Rec. 1, 18.

« Indirect Purchaser Litigation in Canada », chapitre XI, ABA Section of Antitrust Law, Indirect Purchaser Litigation Handbook (2007), (American Bar Association, 2007), 275. (avec la contribution de Ken Dekker)

Rédacteur adjoint, Fundamentals of Competition Law, à venir, automne 2007.

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Notes :

¹ Voir le site www.thelitigator.ca.

² Voir le communiqué de presse du Bureau de la concurrence daté du 21 décembre 1999 intitulé Le Bureau de la concurrence annonce qu'il ne s'opposera pas à l'acquisition des Lignes aériennes Canadien, http://www.competitionbureau.gc.ca/internet/index.cfm?itemID=619&lg=f.

³ Voir le paragraphe 2(1) :

installation de télécommunication : installation, appareils ou toute autre chose servant ou pouvant servir à la télécommunication ou à toute opération qui y est directement liée, y compris les installations de transmission

service de télécommunication : service fourni au moyen d'installations de télécommunication, y compris la fourniture -- notamment par vente ou location --, même partielle, de celles-ci ou de matériel connexe

⁴ Loi sur les télécommunications de 1993, L.C. 1993, chap. 38, art. 7.

⁵ DORS/2006-355

⁶ Loi d'interprétation, L.R.C. 1985, chap. I-21, art. 11.

⁷ Instructions, sous-alinéa 1c)(ii)

⁸ DORS/2007-71

⁹ Décision de télécom CRTC 2006-15, Abstention de la réglementation des services locaux de détail, parag. 242.

¹⁰ Décret modifiant le cadre d'abstention locale, art. 2

¹¹ Décision de télécom CRTC 97-8, Concurrence locale, parag. 73 et 74 :

73. Le Conseil estime qu'une définition trop rigoureuse ou trop vaste d'installation essentielle pourrait nuire au développement de la concurrence. Si cette définition est trop rigoureuse, il se pourrait que les concurrents ne puissent pas entrer dans le marché parce qu'ils ne sont pas en mesure d'obtenir les composantes réseau nécessaires. Si elle est trop vaste et qu'on donne trop généreusement accès aux intrants des ESLT, les ESLC pourraient ne pas avoir d'incitation suffisante à investir dans leurs propres installations et entreraient dans le marché et y resteraient essentiellement comme revendeurs. Le Conseil est d'avis qu'une concurrence efficiente et efficace se réalisera le mieux par les fournisseurs de services concurrents dotés d'installations; sinon, il n'y aura concurrence que dans la vente au détail, les ESLT conservant le contrôle monopolistique de la distribution au niveau du gros.

74. À la lumière de ce qui précède, le Conseil conclut que les ESLT ne devraient généralement pas être tenues d'offrir des installations pour lesquelles il existe d'autres sources d'approvisionnement ou que les ESLC peuvent à juste titre fournir elles-mêmes.

¹² Preuve de la commissaire de la concurrence, Avis public de télécom CRTC 2005-2.

¹³ Voir p. 17.

¹⁴  Voir l'affaire Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Tele-Direct (Publications) Inc., [1997] C.C.T.D. n^o 8 au parag. 539 : l'article 79 n'a pas pour but de condamner une entreprise simplement parce qu'elle possède un pouvoir de marché. Il vise plutôt à s'assurer que les entreprises dominantes font concurrence aux autres entreprises en se fondant sur le mérite et non en abusant de leur pouvoir de marché.

¹⁵ Canada (Commissaire de la concurrence) c. Canada Pipe Company Ltd., 2006 FCA 233, parag. 25 et 26 (« Appel de Canada Pipe »)

¹⁶ Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. NutraSweet Co. (1990) 32 C.P.R. (3^e) 1 parag. 28 et 29; [1990] C.C.T.D. n^o 17 (« NutraSweet »)

¹⁷ Affaire NutraSweet, parag. 31 à 33; Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Laidlaw Waste Systems Ltd. (1991) 40 C.P.R. (3^e) 289, [1992] C.C.T.D. n^o 1 (Trib. de la conc.) (« Laidlaw »); Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. The D&B Companies of Canada Ltd. [1995] C.C.T.D. n^o 20 (Trib. de la conc.) (« Nielsen »). Dans l'affaire Nielsen, McKeown J. débat du fait qu'à l'alinéa 79(1)a), on utilise la mention « catégorie ou espèce d'entreprises », tandis qu'à l'alinéa 79(1)c), on utilise le terme « marché ». L'utilisation de termes différents entraîne habituellement une interprétation variable de la signification, mais le Tribunal a souligné dans l'affaire NutraSweet que l'article est plus logique si le marché de produits est défini précisément en fonction de la question de contrôle plutôt qu'abordé partiellement à l'alinéa 79(1)a), puis abordé différemment à l'alinéa 79(1)c). McKeown J. a conclu que la mention « catégorie ou espèce d'entreprises » signifie « marché de produits ». Le Parlement n'a pas utilisé le terme « marché » parce que celui-ci a une dimension géographique, et le Parlement a utilisé la mention « à la grandeur du Canada ou d'une de ses régions » pour exprimer la dimension géographique du marché et limiter celle-ci au Canada.

¹⁸ Affaire Laidlaw, 324; Canada (Commissaire de la concurrence) c. Superior Propane Inc. [2000] C.C.T.D. n^o 15 (Trib. de la conc.) (« Propane 1 ») au parag. 48.

¹⁹ Affaire Laidlaw, 316.

²⁰ Affaire Propane 1, parag. 47; affaire Télé-Direct, parag. 225.

²¹ Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc. (1992), 43 C.P.R. (3^e) 161 (Trib. de la conc.) (« Southam »); affaire Télé-Direct, parag. 225.

²² Affaire Télé-Direct, parag. 76; affaire Nielsen, parag. 241.

²³ Les économistes utilisent le terme « élasticité de la demande » pour désigner cette réalité. L'« élasticité directe de la demande » concerne ce qui arrive à la demande du produit en question lorsque surviennent des hausses de prix. Si la demande demeure la même, c'est-à-dire qu'elle n'est pas élastique, le produit constitue sans doute un marché de produits. « L'élasticité croisée de la demande » compare la demande relative des produits A et B en réaction à des variations de prix. Si la consommation de A augmente lorsque le prix de B augmente, et que la consommation de B augmente lorsque le prix de A augmente – c'est-à-dire que les consommateurs passent de A à B et vice versa –, A et B font sans doute partie du même marché. L'élasticité directe de la demande est considérée comme un indicateur plus fiable que la délimitation du marché Propane 1, parag. 59 à 63, Commissaire de la concurrence c. Canada Pipe, 2005 Trib. de la conc. 3, parag. 70. Voir également Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc., [1997] R.S.C. 748 au parag 16. Toutefois, les données relatives à l'élasticité de la demande doivent être examinées avec précaution dans les cas d'abus de position dominante, où il est présumé que l'intimé contrôle un marché. Il en est ainsi parce qu'on peut s'attendre à ce qu'une entreprise qui détient un monopole augmente les prix à tel point que la demande devient élastique, c'est-à-dire à tel point que les consommateurs sont disposés à adopter d'autres produits qui ne sont pas de proches substituts. Voir la discussion sur le « sophisme du cellophane », ci-dessous.

²⁴ Affaire Nielsen, 241; affaire Télé-Direct, parag. 76; Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc. [1995] 3 C.F. 557 (C.A.).

²⁵ Le Tribunal a fait remarquer le manque de preuve que les consommateurs passent d'un produit à l'autre dans l'affaire Télé-Direct, parag. 170, ainsi que la faible élasticité croisée entre l'aspartame et ses présumés concurrents dans l'affaire Nutra-Sweet.

²⁶ Affaire Télé-Direct, parag. 111.

²⁷ Lignes directrices pour l'application des dispositions sur l'abus de position dominante, Bureau de la concurrence, 2001, alinéa 3.2.1a).

²⁸ Affaire Télé-Direct, parag. 98. La Cour suprême a comparé de façon semblable les automobiles et les tanks : affaire Southam, C.S.C. au parag. 72.

²⁹ Dans l'affaire Nielsen, le Tribunal a conclu que les données balayées étaient supérieures aux données provenant de vérifications et d'expéditions à partir d'un entrepôt. Dans l'affaire Télé-Direct, un examen des caractéristiques physiques des Pages jaunes a permis de démontrer que celles-ci avaient une utilité toute autre que celle d'autres médias du point de vue d'un annonceur. Dans l'affaire Nutra-Sweet, les caractéristiques techniques de l'aspartame étaient fort différentes de celles des autres édulcorants et ont aidé à définir le marché.

³⁰ Affaire Télé-Direct, parag. 126 à 172.

³¹ Ce facteur n'a été déterminant dans aucun des cas d'abus contestés, mais le coût de substitution du propane par d'autres carburants a été un facteur important dans la détermination du marché pertinent dans l'affaire Propane 1.

³² Dans l'affaire NutraSweet, le Tribunal a conclu que la meilleure façon de déterminer si d'autres édulcorants restreignaient le prix de l'aspartame consistait à comparer le prix de l'aspartame dans les marchés où il y avait de la concurrence entre les différents fournisseurs d'aspartame avec le prix de l'aspartame dans les marchés où il n'existait pas une telle concurrence. Affaire NutraSweet, parag. 19. De même, Canada Pipe a baissé son prix en réaction à l'entrée sur le marché d'autres fournisseurs de tuyaux en fonte, et non en réaction à l'arrivée de fournisseurs de tuyaux en plastique, ce qui laisse croire que les tuyaux en fonte font partie d'un marché de produits distinct. Affaire Canada Pipe, parag. 97 à 101.

³³ Canada (Commissaire de la concurrence) c. Canada Pipe, 2005 Trib. de la conc. 3, parag. 112.

³⁴ Affaire NutraSweet, parag. 19 et 20.

³⁵ Canada (Commissaire de la concurrence) c. Canadian Waste Services Holdings Inc., 2001 Trib. de la conc. 3, parag. 69 (« CWS »).

³⁶ Affaire Laidlaw, parag. 320.

³⁷ Affaire CWS, parag. 90 et 91.

38 États-Unis c. E.I. duPont de Nemours & Co., 351 U.S. 377 (1956).

³⁹ Affaire CWS, parag. 92; Lignes directrices pour l'application des dispositions sur l'abus de position dominante, 3.2.1.

⁴⁰ Affaire Laidlaw, parag. 318 à 320; affaire Nielsen, parag. 253; affaire Télé-Direct, parag. 130.

⁴¹ EBI, art. 2.2, p. 6

⁴² EBI, art. 2.4, p. 7

⁴³ Précis d'information technique du Bureau de la concurrence, Acquisition de Microcell Telecommunications Inc. par Rogers Wireless Communications Inc., http://www.competitionbureau.gc.ca/internet/index.cfm?itemID=257&lg=f.

⁴⁴ Le choix de cette mention entraîne des problèmes d'interprétation. Par exemple, une entreprise qui domine le marché mondial d'un produit, mais qui détient une petite part de marché au Canada, ne serait pas assujettie à l'article 79, même si elle tirait parti de sa position dominante dans le marché mondial pour augmenter son pouvoir de marché au Canada : affaire Nielsen, parag. 230 et 231. Il peut également être soutenu que l'alinéa 79(1)a) empêche le Tribunal de délimiter un marché plus grand que le Canada aux fins de l'article 79, même si le marché géographique est en fait plus grand que le Canada. Cet argument ne semble toutefois pas avoir été présenté ou accepté dans des affaires passées.

⁴⁵ Lignes directrices pour l'application des dispositions sur l'abus de position dominante, 3.2.1b).

⁴⁶ EBI, art. 2.6

⁴⁷ Voir par exemple l'affaire NutraSweet, au parag. 28. Pratiquement toutes les décisions du Tribunal citent cette définition.

⁴⁸ Affaire Télé-Direct, parag. 226.

⁴⁹ Affaire Télé-Direct, parag. 285 et 286. En outre, dans l'affaire Télé-Direct, le Tribunal a reconnu les difficultés inhérentes à la conversion du profit comptable en profit économique : parag. 273.

⁵⁰ Affaire CWS, parag. 74 à 83.

⁵¹ Affaire NutraSweet, parag. 19.

⁵² Affaire Canada Pipe, parag. 136.

⁵³ Affaire Laidlaw, parag. 327 et 328.

⁵⁴ Affaire Télé-Direct, parag. 289 à 297.

⁵⁵ Affaire CWS, parag. 78.

⁵⁶ Affaire Télé-Direct, parag. 225.

⁵⁷ Affaire Télé-Direct, parag. 18, 231; affaire Laidlaw, parag. 325; affaire Nielsen, parag. 254. Toutefois, dans l'affaire Canada Pipe, le Tribunal a par la suite souligné que cette conclusion prima facie doit être soutenue par des constatations relatives à l'inclusion d'obstacles à l'entrée : parag. 138.

⁵⁸ Affaire Laidlaw, parag. 317.

⁵⁹ Lignes directrices pour l'application des dispositions sur l'abus de position dominante, 3.2.1d). Dans le cas d'une position dominante partagée, le seuil fixé par le Bureau est de 60 %.

⁶⁰ Par exemple, dans l'affaire Laidlaw, le Tribunal a discuté de l'utilisation des données suivantes : le poids des déchets éliminés, le nombre de conteneurs et le nombre de camions à ordures. Dans l'industrie du transport aérien, l'analyse pourrait être fondée sur les sièges-milles offerts, les passagers-milles payants, les vols, les segments, les sièges, etc.

⁶¹ Cela s'est produit dans l'affaire Laidlaw.

⁶² EBI, art. 3.5

⁶³ Affaire Télé-Direct, parag. 232. Voir également l'affaire Canada Pipe dans laquelle on mentionne que là où les obstacles à l'entrée sont inexistants, même une très grande part de marché ne permettra pas de conclure à l'existence d'un pouvoir de marché, parag. 138.

⁶⁴ Affaire Laidlaw, parag. 330 et 331.

⁶⁵ Affaire NutraSweet, parag. 51.

⁶⁶ Affaire Télé-Direct, parag. 243; affaire Canada Pipe, parag. 156.

⁶⁷ Affaire Canada Pipe, parag. 141. Le fait que les coûts irrécupérables soient considérés comme un obstacle à l'entrée fait l'objet d'un débat. Dans l'affaire Southam, le Tribunal a déclaré que les coûts irrécupérables en eux-mêmes ne suffisent pas; il doit également y avoir des économies d'échelle. Directeur des enquêtes et recherches c. Southam Inc. (1992), 43 C.P.R. (3^e) 161, parag. 281 et 282. Dans l'affaire Télé-Direct, le Tribunal a ajouté que les coûts irrécupérables combinés à une réaction de l'entreprise titulaire avaient représenté un obstacle important à l'entrée. Puisqu'on peut habituellement s'attendre à une réaction de la part des entreprises titulaires, on peut en arriver à la conclusion que les coûts irrécupérables représentent un obstacle à l'entrée lorsqu'un nouveau concurrent doit faire face à une entreprise titulaire. Affaire Télé-Direct, parag. 246 à 253.

⁶⁸ EBI, article 1.4

⁶⁹ Dans l'affaire Canada Pipe, le Tribunal a qualifié le coût d'entrée d'obstacle à l'entrée, indépendamment des coûts irrécupérables. Canada Pipe, parag. 142 et 143. Cette déclaration va à l'encontre de la déclaration du Tribunal dans l'affaire Southam selon laquelle les coûts irrécupérables en eux-mêmes ne constituent pas un obstacle à l'entrée.

⁷⁰ Affaire NutraSweet, parag. 27; affaire Southam, parag. 281 et 282.

⁷¹ Affaire NutraSweet, parag. 27.

⁷² Par exemple, Télé-Direct avait accès aux listes, une réputation bien établie et une marque de commerce de valeur; tous ces avantages représentaient des obstacles à l'entrée. Affaire Télé-Direct, parag. 254 à 267. Canada Pipe offrait une vaste gamme de produits et avait une forte présence à l'échelle nationale. Affaire Canada Pipe, parag. 144.

⁷³ Dans les affaires Laidlaw et Nielsen, les pratiques contractuelles visant l'exclusivité ont bloqué le marché, créant ainsi un obstacle à l'entrée. Affaire Laidlaw, parag. 331; affaire Nielsen, parag. 254 et 255; 259 à 266, 277.

⁷⁴ Affaire Canada Pipe, parag. 160.

⁷⁵ Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Hillsdown Holdings (Canada) Ltd. (1992), 41 C.P.R. (3^e) 289 (Trib. de la conc.)

⁷⁶ Affaire Laidlaw, parag. 327.

⁷⁷ Affaire NutraSweet, parag. 34.

⁷⁸ Appel dans l'affaire Canada Pipe, parag. 78 et 79.

⁷⁹ Appel dans l'affaire Canada Pipe, parag. 70 à 73.

⁸⁰ Affaire Nielsen, parag. 257; affaire Laidlaw, parag. 342 et 343; affaire Télé-Direct, parag. 540.

⁸¹ Voir par exemple : affaire Télé-Direct, parag. 602 à 605; affaire NutraSweet, parag. 40; affaire Nielsen, parag. 260 et 264.

⁸² Dans l'affaire Télé-Direct, la preuve démontrant une intention anticoncurrentielle subjective n'a pas suffi à convaincre le Tribunal que l'intensité accablante de la réaction concurrentielle faisait de cette réaction un agissement anticoncurrentiel.

⁸³ Appel dans l'affaire Canada Pipe, parag. 90.

⁸⁴ Appel dans l'affaire Canada Pipe, parag. 90.

⁸⁵ Appel dans l'affaire Canada Pipe, parag. 91.

⁸⁶ Toutefois, pour être juste, il faut noter que plusieurs des agissements énoncés au paragraphe 78(1) comprennent une expression semblable à : « dans le but de discipliner ou d'éliminer un concurrent ».

⁸⁷ On a fait référence aux contrats d'exclusivité dans les affaires Laidlaw, Nielsen et NutraSweet.

⁸⁸ Affaire NutraSweet, parag. 42; affaire Laidlaw, parag. 307.

⁸⁹ Affaires NutraSweet et Nielsen.

⁹⁰ Affaire Laidlaw, parag. 343 et 344, et 309 à 314. L'utilisation de cette tactique par Laidlaw pour faire respecter ses contrats d'exclusivité a soulevé l'indignation du Tribunal. Le Tribunal a approuvé la déclaration de R.H. Bork selon laquelle parmi les techniques d'éviction, le litige fictif est théoriquement une des techniques les plus efficaces. R.H. Bork, The Antitrust Paradox (New York : Basic Books, Inc., 1978) p. 347, cité dans l'affaire Laidlaw au parag. 344.

⁹¹ Affaire Laidlaw, parag. 331 à 339.

⁹² Affaire NutraSweet, parag. 43 et 44. L'établissement de prix d'éviction a été démontré dans une affaire portant sur l'abus de position dominante : Canada (Commissaire de la concurrence) c. Air Canada. Bien que cette affaire ait été visée par les dispositions concernant l'industrie du transport aérien, l'approche du Tribunal à l'égard du critère de coût pourrait influencer les procédures dans d'autres affaires où on qualifie l'établissement de prix d'éviction d'agissement anticoncurrentiel.

⁹³ Concernant le refus de Télé-Direct de traiter avec les consultants qui faisaient concurrence au canal de distribution propre à Télé-Direct, on n'a pu établir que cet agissement était anticoncurrentiel seulement parce que les coûts qu'aurait encourus Télé-Direct pour traiter avec eux justifiaient son refus. Affaire Tele-Direct, parag. 717 à 733.

⁹⁴ Affaire NutraSweet, parag. 45 et 46.

95 Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Banque de Montréal (1996), 68 C.P.R. (3^e) 527 (Trib. de la conc.) (« Interac »). Les membres du réseau Interac avaient exclu de nombreux participants potentiels du réseau grâce à des règlements et à des frais d'adhésion. Toutefois, comme il s'agissait de procédures par consentement, le Tribunal a présumé que les agissements anticoncurrentiels dénoncés étaient bien anticoncurrentiels; il n'a pas effectué sa propre analyse. La valeur de précédent de cette décision en matière d'agissements concurrentiels est, par conséquent, plus faible que celle des décisions dans les affaires contestées.

⁹⁶ Télé-Direct a utilisé sa position dominante dans le marché de l'espace publicitaire dans les annuaires téléphoniques pour augmenter son pouvoir dans le marché des services de publicité en adoptant des pratiques de vente liée et des pratiques discriminatoires. Par ailleurs, les pratiques de vente liée utilisées par Télé-Direct ont été jugées aux termes des dispositions portant sur la vente liée. Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Xerox Canada Inc. (1990), 33 C.P.R. (3^e) 83 (Trib. de la conc.) Xerox refusait de vendre des pièces à des entreprises de services indépendantes dans le but d'éliminer la concurrence dans le marché de l'entretien de photocopieurs. Cette affaire était visée par les dispositions concernant le refus de vendre, mais il aurait également été possible de la traiter comme un abus de position dominante étant donné le pouvoir de marché de Xerox dans les segments à volume moyen et élevé du marché des photocopieurs (article 96).

⁹⁷ Voir l'article 4.2.

⁹⁸ Voir l'article 4.2.1.

⁹⁹ En juillet 2007, le Conseil a imposé une amende s'élevant à 151 millions d'euros à une ESLT espagnole, Telefonica SA, pour avoir compressé la marge bénéficiaire entre les prix de gros et les prix de détail facturés aux concurrents. Commission fines Telefónica over €151 million for over five years of unfair prices in the Spanish broadband market. Communiqué de presse de l'Union européenne IP/07/1011, 4 juillet 2007. Chose intéressante, le Conseil a conclu que les câblodistributeurs n'étaient pas en mesure de restreindre le pouvoir de marché de Telefonica en raison de leur couverture limitée et parce que leur part de marché diminuait depuis 2001. Voir Memo/07/274, Commission decision against Telefónica - frequently asked questions. En 2004, le Conseil a obtenu de Deutsche Telekom qu'elle s'engage à mettre fin à sa pratique de compression de la marge bénéficiaire relativement aux lignes locales utilisées pour l'accès au service Internet à large bande. Competition probe leads to decrease in tariffs for broadband access via line sharing in Germany. Communiqué de presse de l'Union européenne IP/04/281, 1^er mars 2004. De même, l'Union européenne a contesté les frais d'itinérance facturés par T-Mobile et ses sociétés mères, Deutsche Telekom, Vodaphone, O2.

¹⁰⁰ G. Werden, « The Law and Economics of the Essential Facility Doctrine », 32 St. Louis U. L.J. p. 433 à 449-450.

¹⁰¹ L'alinéa 78(1)i) fait référence au « fait de vendre des articles à un prix inférieur au coût d'acquisition de ces articles ». Comme les services ne sont pas des « articles », l'établissement de prix d'éviction pour des services ne serait pas visé par cette disposition. Néanmoins, l'établissement, par une entreprise dominante, de prix d'éviction pour un service pourrait vraisemblablement être considéré comme un agissement anticoncurrentiel.

¹⁰² On attribue généralement la mesure des coûts évitables à William Baumol. W. Baumol, « Predation and the Logic of the Average Variable Cost Test », 39 J. Law & Econ. 49 (1996).

¹⁰³ France Télécom SA c. Commission des Communautés européennes, T-340/03, 30 janvier 2007.

¹⁰⁴ France Télécom, parag. 130.

¹⁰⁵ France Télécom, parag. 183.

¹⁰⁶ France Télécom, parag. 227.

¹⁰⁷ Affaire Télé-Direct, parag. 610

¹⁰⁸ Affaire NutraSweet, parag. 35.

¹⁰⁹ Affaire NutraSweet, parag. 35.

¹¹⁰ Appel dans l'affaire Canada Pipe, parag. 36 à 39. Voir également l'affaire NutraSweet, parag. 47; affaire Nielsen, parag. 266.

¹¹¹ Appel dans l'affaire Canada Pipe, parag. 51 à 57.

¹¹² Lignes directrices pour l'application des dispositions sur l'abus de position dominante, art. 5.3.2.

¹¹³ Affaire Canada Pipe, parag. 268 et 269. Le raisonnement du Tribunal sur ce point n'est toutefois pas entièrement développé. La Cour d'appel fédérale n'a pas expressément infirmé la décision du Tribunal sur ce point et n'a pas tenu compte de cet aspect du critère.

¹¹⁴ Sauf dans le cas des transporteurs aériens dominants : aux termes des paragraphes 79(3.1) à 79(3.3), le Tribunal est en mesure d'imposer à un transporteur aérien dominant une sanction administrative pécuniaire (SAP) pouvant aller jusqu'à 15 millions de dollars s'il estime que ce transporteur exerce une pratique d'agissements anticoncurrentiels. Des propositions ont été faites afin que les SAP soient appliquées de façon générale dans les cas d'abus de position dominante.

¹¹⁵ Affaire Laidlaw, parag. 351.

¹¹⁶ Affaire Southam, C.S.C. parag. 83 à 89.

¹¹⁷ Affaire Télé-Direct, parag. 761 à 763.

¹¹⁸ Maintenant appelé le commissaire de la concurrence.

¹¹⁹ Affaire Télé-Direct, parag. 587.

¹²⁰ Affaire Télé-Direct, parag. 588 à 589.

¹²¹ Affaire Télé-Direct, parag. 724 et 726.

¹²² Affaire Télé-Direct, parag. 733.

¹²³ Affaire Télé-Direct, parag. 753.

¹²⁴ L'alinéa 78(1)k) ne faisait par partie de l'article 78 à cette époque.

¹²⁵ Affaire Télé-Direct, parag. 66.

¹²⁶ Ziff, Principles of Property Law, (4^ème éd., Carswell, 2006), parag. 2.

¹²⁷ Affaire Ziff, parag. 5.

¹²⁸ Règlement sur les agissements anticoncurrentiels des exploitants de service intérieur, DORS/2000-324

¹²⁹ Directives des compagnies aériennes, parag. 60.

¹³⁰ Directives des compagnies aériennes, parag. 61.

¹³¹ Directives des compagnies aériennes, parag. 62.

¹³² Directives des compagnies aériennes, parag. 63.

¹³³ Directives des compagnies aériennes, parag. 65.

¹³⁴ Directives des compagnies aériennes, parag. 66 à 67. S'il était exigé de la part de l'entreprise dominante qu'elle construise de nouvelles installations afin de satisfaire aux besoins de ses concurrents, celle-ci devrait être habilitée à recouvrer l'ensemble de cet investissement, plus une marge bénéficiaire auprès des concurrents concernés. Si le concurrent a les moyens de financer cette opération, alors la question qui se pose est : pourquoi le concurrent ne construirait-il pas les installations lui-même? Toutefois, les directives des compagnies aériennes ne traitent pas de ce point.

¹³⁵ EBI, parag. 4.2.2

¹³⁶ Par exemple, un refus discriminatoire de faire le commerce, notamment lorsque le propriétaire de l'installation permet l'accès à certains, mais pas à ses concurrents. Selon Einer Elhauge, les affaires de refus de faire des affaires portées devant la Cour suprême des États-Unis peuvent être expliquées par cette théorie. Voir E. Elhauge, Defining Better Monopolization Standards, 56 Standford LR 253 (2003). L'annulation d'une relation d'approvisionnement existante a également été suggérée. Le document de réflexion de la DG Concurrence de l'UE sur l'application de l'article 82 du Traité sur les entraves abusives à l'entrée propose un seuil plus bas pour les affaires relatives à l'annulation de l'approvisionnement que pour celles portant sur un refus d'approvisionner un concurrent. Dans ce dernier cas, le document de réflexion exige que l'intrant soit « indispensable ». Comparer le parag. 218 avec le parag. 9.2.2.

¹³⁷ EBI, parag. 4.2.2

¹³⁸ Telle était, pour l'essentiel, l'approche adoptée par le Tribunal dans l'affaire Télé-Direct, parag. 663.

¹³⁹ Lignes directrices pour l'application des dispositions sur l'abus de position dominante, Annexe III.

¹⁴⁰ EBI, parag. 4.2.2

¹⁴¹ EBI, parag. 4.2.

¹⁴² Robert H. Bork, The Antitust Paradox: A Policy at War with Itself (New York: Basic Books, 1978), 372-74; Werden, « The Law and Economics of the Essential Facility Doctrine », 470, 472.

¹⁴³ Economic Advisory Group on Competition Policy, An economic approach to Article 82, p. 43.

¹⁴⁴ Le rapport de l'EAGCP donne un exemple : « Le refus de faire des affaires n'accroît la position dominante d'une entreprise dominante que si celle-ci n'était pas en mesure d'exploiter pleinement son pouvoir de monopole sur le service goulot auparavant. Ce sera le cas, par exemple, si l'entreprise dominante éprouve des difficultés à s'engager sur la facturation du prix de monopole à toutes les entreprises en aval. » [Traduction] (p. 45).

¹⁴⁵ Affaire Télé-Direct, 539

¹⁴⁶ Pour obtenir une liste des demandes privées, consultez la Liste des affaires déposées par catégorie sur le site Web du Tribunal (www.ct-tc.gc.ca)

¹⁴⁷ Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Chrysler Canada Ltd. (1989), 27 C.P.R. 1 (Trib. de la conc.)

¹⁴⁸ Canada (Directeurs des enquêtes et recherches) c. Xerox Canada Inc. (1990), 33 C.P.R. (3d) 83 (Trib. de la conc.)

¹⁴⁹ B-Filer Inc. c. la Banque de Nouvelle-Écosse, 2006, Trib. de la conc. 42.

¹⁵⁰ Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Chrysler Canada Ltd. (1989), 27 C.P.R. 1 (Trib. de la conc.)

¹⁵¹ Affaire B-Filer, parag. 79.

¹⁵² Affaire Chrysler, 18.

¹⁵³ Affaire Chrysler, 23; affaire B-Filer, parag. 79.

¹⁵⁴ Affaire B-Filer.

¹⁵⁵ Voir par exemple : Sears Canada Inc. c. Parfums Christian Dior Inc. et Parfums Givenchy Canada Ltd., 2007 Trib. de la conc. 6 (une fraction de 1 %); Sono Pro Inc. c. Sonotechnique P.J.L., 2007 Trib. de la conc. 18 (10 %); Broadview Pharmacy c. Pfizer Canada Inc., 2004 Trib. de la conc. 23 (11 %).

¹⁵⁶ Affaire Xerox, 116.

¹⁵⁷ Affaire Xerox, p. 116 et 117. Xerox a soutenu que l'utilisation du pluriel « fournisseurs » à l'alinéa 75(1)b) signifiait qu'un marché à fournisseur unique n'était pas visé par l'article. Ce qui constituait en réalité une variation de son argument selon lequel le marché en question était le marché final pour les photocopieurs. Le Tribunal a rejeté cette thèse, soutenant que le terme « fournisseurs » au pluriel comprenait le singulier.

¹⁵⁸ Affaire Xerox, 116

¹⁵⁹ Affaire B-Filer, parag. 147

¹⁶⁰ Affaire B-Filer, parag. 186 et 187.

¹⁶¹ Affaire B-Filer, parag. 208.

¹⁶² Affaire B-Filer, parag. 211.

¹⁶³ Affaire B-Filer, parag. 213.

¹⁶⁴ Affaire Chrysler, p. 28.

¹⁶⁵ Affaire Chrysler, p. 24 à 27; affaire B-Filer, parag. 231ff.

166 Décision de télécom CRTC 94-19.

167 Décision de télécom CRTC 94-19, section II.D

168 Décision de télécom CRTC 97-8

169 Décision de télécom CRTC 97-9, parag. 149.

170 Décision de télécom CRTC 98-22.

171 Décision de télécom CRTC 98-9, parag. 19 à 21.

172 Ordonnance CRTC 2001-184, parag. 28 à 29 et 34 à 35.

173 Décision de télécom CRTC 2002-34.

174 Décision de télécom CRTC 2002-34, parag. 167 à 169.

175 Décision de télécom CRTC 2002-34, parag. 44 à 46.

176 Décision de télécom CRTC 2002-34, parag. 72 et 73.

177 Décision de télécom CRTC 2002-34, parag. 139, 145 et 155 à 160.

¹⁷⁸ Membres indépendants de l'Association canadienne des fournisseurs Internet – Services Internet de lignes d'abonnés numériques fournis par Bell Canada et Bell Nexxian, Décision de télécom CRTC 2002-37, parag. 26 à 27.

179 Décision de télécom CRTC 2005-6.

180 Décision de télécom CRTC 2005-6, parag. 65.

181 Décision de télécom CRTC 2005-6, parag. 240.

182 Décision de télécom CRTC 2007-20.

183 Ordonnance de télécom CRTC 2007-20, parag. 77 à 78.

184 Ordonnance de télécom CRTC 2007-20, parag. 82; Décision de télécom CRTC 2005-6, parag. 208.

¹⁸⁵ Éléments de preuve supplémentaires du Bureau de la concurrence, parag. 17

¹⁸⁶ G Robinson, The Role of The Essential Facilities Doctrine in Competition and Regulatory Policy, (« Rapport Robinson »). Parag. 20.

¹⁸⁷ Rapport Robinson, parag. 19.

¹⁸⁸ Éléments de preuve supplémentaires du Bureau de la concurrence, parag. 36.

¹⁸⁹ Éléments de preuve supplémentaires du Bureau de la concurrence, parag. 39.

¹⁹⁰ Preuve fournie par Telus, parag. 41; Rapport Weisman, parag. 35.

¹⁹¹ Rapport Robinson, parag. 15.

192 Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 US 398 (2004), 410-411.

¹⁹³ Rapport Weisman, parag. 42; Rapport Robinson, parag. 16.

¹⁹⁴ Selon moi, il en est de même pour l'article 2 de la Sherman Act aux États-Unis.

¹⁹⁵ Rapport Robinson, parag. 18.

¹⁹⁶ Rapport Weisman, parag. 44.

¹⁹⁷ Rapport Robinson, parag. 20.

¹⁹⁸ Rapport Robinson, parag. 20

¹⁹⁹ Voir le rapport Robinson, parag. 29, à l'endroit où le professeur Robinson approuve l'énoncé du Bureau présenté dans l'EBI selon lequel la non-reproductibilité signifie « qu'il ne serait pas possible pour un nouveau venu sur le marché d'entrer ou de faire concurrence de façon efficace s'il devait fournir lui-même l'installation. »

²⁰⁰ Rapport Robinson, parag. 21.

²⁰¹ Rapport Robinson, parag. 23.

²⁰² Rapport Robinson, parag. 28.

²⁰³ 15 USC 1, article 2

²⁰⁴ Voir par exemple l'instance Canada (Commissaire de la concurrence) c. Canadian Waste Services Holdings Inc., 2001 Trib. de la conc. 3, dans laquelle le Tribunal utilise l'expression « empêchement sensible de la concurrence ».

²⁰⁵ Preuve fournie par Rogers, parag. 74.

²⁰⁶ Par exemple, dans le document Fusions-Lignes directrices pour l'application de la loi, le Bureau souligne certains seuils en deçà desquels il ne s'opposera pas à une fusion. Voir parag. 4.11 à 4.12.

²⁰⁷ Preuve fournie par Rogers, parag. 161.

²⁰⁸ Preuve fournie par Rogers, parag. 163.

²⁰⁹ Preuve fournie par Rogers, parag. 213 à 215.

²¹⁰ Preuve présentée par MTS Allstream, parag. 121 à 122.

²¹¹ Preuve présentée par MTS Allstream, parag. 127.

²¹² Preuve présentée par MTS Allstream, parag. 129.

²¹³ Preuve présentée par MTS Allstream, Annexe A, parag. 13. Le paragraphe suivant montre la vitesse à laquelle les choses ont changé en 2004, avant l'entrée des cablôdistributeurs, la dépendance aux lignes louées était de 80 %. En somme, la dépendance des ESLC envers les lignes louées a chuté de 50 % en l'espace d'une seule année.

²¹⁴ Preuve présentée par MTS Allstream, parag. 96 à 104.

²¹⁵ Instructions, alinéa 1a).

²¹⁶ Preuve présentée par Primus, parag. 142

²¹⁷ Preuve présentée par Cogeco, parag. 15.

²¹⁸ Preuve présentée par Cogeco, parag. 21 et 50.

²¹⁹ Preuve présentée par Cogeco, parag. 59.

²²⁰ Preuve présentée par Cogeco, parag. 61. Cependant, au paragraphe 60, Cogeco a déclaré qu’une installation est essentielle lorsqu’il n’est ni pratique ni faisable [...] pour un concurrent de remplacer ou de fournir une installation de réseau afin d’entrer ou de faire une concurrence sérieuse sur un marché de télécommunication de détail donné [...]Note – « un concurrent »

²²¹ Réponses de Cogeco aux demandes de renseignements du CRTC, N^º 105.

²²² Preuve présentée par Cogeco, parag. 68. Je pense qu’il manque des mots dans le deuxième critère. Je doute que Cogeco ait voulu dire « préserver ou renforcer la croissance ». J’ai indiqué entre crochets les mots qui, selon moi, illustrent ce que Cogeco essaie d’exprimer.

²²³ Preuve présentée par Shaw, parag. 21 à 22.

²²⁴ Preuve présentée par Shaw, parag. 23.

²²⁵ Réponse de Shaw aux demandes de renseignements du CRTC, p. 2.

²²⁶ Réponse de Shaw aux demandes de renseignements du CRTC, p. 2.

227 EBI, article 4.2.2, note de bas de page 53.

228 EBI, article 3.5, voir notamment la note de bas de page 42.

²²⁹ Preuve présentée par Primus, parag. 123ff.

²³⁰ Rapport sur le CRT, p. 1-21.

²³¹ Bureau de la concurrence, Observations de la commissaire de la concurrence – Étude du cadre réglementaire des télécommunications, 15 août 2005, parag. 24-25.

²³² Bureau de la concurrence, Observations de la commissaire de la concurrence – Étude du cadre réglementaire des télécommunications, 15 août 2005, parag. 29.

²³³ CRTC, Rapport de surveillance du CRTC sur les télécommunications, juillet 2007, article 3.3, tableau 3.3.1. 93 % des ménages canadiens ont accès à Internet à large bande, et 65 % d'entre eux y sont abonnés (p. 77).

²³⁴ CRTC, Rapport de surveillance du CRTC sur les télécommunications, juillet 2007, article 3.3, tableau 3.3.1.

²³⁵ CRTC, Rapport de surveillance du CRTC sur les télécommunications, juillet 2007, p. 94.

²³⁶ Groupe d'étude sur le cadre réglementaire des télécommunications, Rapport final, mars 2006, consultable à l'adresse www.telecomreview.ca, p. 1-24 - 29.

²³⁷ Groupe d'étude sur le cadre réglementaire des télécommunications, Rapport final, mars 2006, consultable à l'adresse www.telecomreview.ca, p. 1-30 - 32.

²³⁸ Par exemple, le 22 septembre 2006, Shaw Communications a fait savoir que son service, Téléphone numérique de Shaw, gagnait un nouveau client toutes les 96 secondes.

²³⁹ CRTC, Rapport de surveillance du CRTC sur les télécommunications, juillet 2007.

²⁴⁰ Les fournisseurs d'applications comprennent les entreprises de câblodistribution, la télévision par satellite et par IP, les ESLT, les ESLC, les fournisseurs d'applications indépendantes de l'accès tels que Vonage, Skype et Primus, ainsi que les revendeurs de services sans fil tels que Virgin Mobile.

²⁴¹ Rapport Hatfield, parag. 3

²⁴² Rapport Hatfield, parag. 5

²⁴³ Rapport sur le CRT, p. 1-28. J'ai changé l'ordre de présentation de ces couches afin qu'il corresponde à l'ordre de présentation de M. Hatfield.

²⁴⁴ Rapport Hatfield, parag. 20 à 21.

²⁴⁵ Rapport sur le CRT, p. 3-35.

²⁴⁶ CRTC, Rapport de surveillance du CRTC sur les télécommunications, juillet 2007, p. 45.

²⁴⁷ Éléments de preuve du Bureau, parag. 35.

²⁴⁸ CRTC, Rapport de surveillance du CRTC sur les télécommunications, juillet 2007, p. 70.

²⁴⁹ Skype ne fournit toutefois pas de service 911 et il est compliqué de savoir ce que l'on doit payer pour y avoir accès.

²⁵⁰ Preuve présentée par les entreprises, parag. 23.

²⁵¹ Affaire Canada Pipe, parag. 112.

²⁵² Avec une telle vitesse, l'accès HSDPA pourrait venir concurrencer l'Internet à large bande filaire si seulement son prix était concurrentiel.

253 Telecom Corporation of New Zealand Ltd v Clear Communications Ltd, [1995] 1 NZLR 385.

254 New Zealand, Ministerial Inquiry into Telecommunications, Final Report, 2000, p. 24.

²⁵⁵ Éléments de preuve supplémentaires du Bureau, parag. 50.

²⁵⁶ Éléments de preuve supplémentaires du Bureau, parag. 52.

²⁵⁷ CRTC, Rapport de surveillance du CRTC sur les télécommunications, juillet 2007, p. 60.

²⁵⁸ J'ai des doutes à ce sujet. L'Internet par satellite exige nécessairement un temps de latence élevé. Le site Web d'Xplornet comporte l'avertissement suivant : « Le terme latence fait référence au temps nécessaire pour que les signaux se rendent au satellite et en reviennent. (Tout signal que vous transmettez à partir de votre ordinateur par satellite doit parcourir plus de 35 000 kilomètres vers l'espace puis la même distance en voie retour afin de transmettre votre information.) Ceci créé généralement un décalage temporel inférieur à la seconde. Pour cette raison, le service Xplornet par satellite pourrait ne pas être la solution idéale pour toute activité Internet nécessitant des données en temps réel. (Par exemple : les transactions en ligne et les jeux. Essentiellement, toute activité en ligne nécessitant un transfert de données en temps réel). »

²⁵⁹ Les offres d'Xplornet commencent à 54,99 $ pour 512 Kbps. La connexion de 1,0 Mbps coûte 89,99 $.

²⁶⁰ Le Tribunal a déjà défini des marchés en fonction des principaux comptes nationaux, par exemple dans l'affaire Propane, parag. 81.

²⁶¹ Rogers (Les entreprises) 12 avril 2007 -1, -2.

²⁶² Rogers (Les entreprises) 12 avril 2007 -19.

²⁶³ Rogers (Les entreprises) 12 avril 2007 -1, -2 (abrégé).

²⁶⁴ Blink Communications fait maintenant également de la publicité à Toronto, mais je ne sais pas si cette entreprise fournit des services dans cette ville.

²⁶⁵ http://www.cogentco.com/cfr/

266www.beanfiled.com (en anglais uniquement)

²⁶⁷ Éléments de preuve des entreprises, parag. 6, 75, 90; Annexe 12.

²⁶⁸ Par exemple, Toyota a annoncé en 2006 qu'elle ferait fabriquer le modèle Camry à l'usine d'assemblage de Subaru dans l'Illinois.

²⁶⁹ Éléments de preuve du Bureau, parag. 73.

²⁷⁰ Voir Elhauge, « Defining Better Monopolization Standards », 274.

Mise à jour : 2007-10-01